Section IV: La distinction treaty claims/ contract claims

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Les investisseurs, lorsqu’ils investissent au Congo-Brazzaville peuvent être protégés par des
dispositions contenues dans les contrats signés par l’État ou par les TBI. La question qui peut
se poser est celle de savoir si la violation du contrat par l’État, entraîne la violation du TBI ou
vice-versa ? Trois arrêts récents du CIRDI : Vivendi, SGS contre Pakistan, Philippines et SGS
ont mis en évidence « certaines des incertitudes plus difficiles théoriques et pratiques qui
sous-tendent le droit moderne des investissements internationaux.» (218)

Les affaires qui avaient été portées devant le CIRDI l’étaient, traditionnellement, sur le
fondement de la violation de la part de l’État des obligations contractuelles (219).

Au CongoBrazzaville, toutes les affaires portées devant le CIRDI étaient sur le fondement de la
violation des obligations contractuelles.

La jurisprudence n’est pas uniforme et les décisions vont de l’admission total de la compétence
au refus total en passant par l’admission partielle (220).

Dans l’affaire Salini contre Maroc, les arbitres ont admis que la violation d’un contrat pouvait
constituer aussi la violation d’un TBI (221).

Dans l’affaire Vivendi contre Argentine, le Comité ad hoc a estimé qu’il fallait faire une
distinction entre les réclamations contractuelles et les réclamations sur le fondement d’un TBI
et précise que si les juges que si les juges sont compétents en vertu d’un TBI et que pour
résoudre un différend, ils avaient besoin d’examiner un contrat, cette compétence s’étendait au
contrat (222).

Deux affaires concernant la société SGS, sur des faits similaires, ont donné deux solutions
différentes. Dans l’affaire SGS contre Pakistan, les juges ont est estimé qu’un « différend
relatif à un contrat d’investissement pouvait être qualifié de « différend relatifs à des
investissements au sens de l’offre de l’arbitrage incluse dans le TBI.(223)» mais ils ont dénié
leurs compétences pour des litiges purement contractuels(224). Dans l’affaire SGS contre Philippines(225)
, les juges ont estimé qu’ils étaient compétents même pour des litiges purement
contractuels sau si le contrat comportait une clause attributive de juridiction qui s’imposait à
lui(226).

Dans l’affaire RFCC contre Maroc, le tribunal a estimé qu’il « n’est pas compétent pour
connaître des manquements éventuels au seul contrat et qui ne constituent pas en même temps
une violation de l’accord bilatéral. »

En vertu d’une clause dite « Umbrella Clause », les investisseurs ont la possibilité de faire en
sorte que l’obligation résultant du contrat puisse devenir une obligation contractuelle (227).

Mais la jurisprudence apprécie cette clause de différente manière et conduit à des solutions
différentes. Ces diverses interprétations de la jurisprudence ne sont ni favorables aux
investisseurs ni à l’Etat congolais dans la mesure où les décisions sont tantôt favorables à l’un
tantôt favorables à l’autre.

218 Y. SHANY, « Contract Claims v. Treaty Claims: Mapping Conflicts Between ICSID
Decisions on Multi-Sourced Investment Claims », American Journal of International Law,
Vol. 99, p. 835, 2005.
219 F. YALA, « Fondement des demandes des investisseurs (« Treaty claims /Contract claims »,
Gazette du Palais, Chronique Investissements internationaux et arbitrage, 7 et 8 novembre
2003, p. 3369
220 I. FADLALLAH, « La distinction ‘Treaty claims-Contract claims’et la compétence de
l’arbitre (CIRDI : Faisons-Nous fausse route? » Gazette du Palais- Recueil Novembre –
Décembre 2004. pp.3612-3615
221 Affaire Salini Contre Maroc du 23 juillet 2001, décision sur la compétence, JDI, 2002,
p.201
222 CIRDI, Comité ad hoc, décision du 23 juillet 2002, 16 ICSID Rev.- FILJ 643 (2001).
223 C. CREPET, « Treaty claims/ contract claims », Gazette du Palais- Recueil Novembre –
Décembre 2004. p.3631.
224 SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan, ICSID Case
No. ARB 01/13, 18 ICSID rev.307
225 SGS Société Générale de Surveillance v. Republic of the Philippines, January 29, 2004,
ICSID Case No. ARB/02/6
226 I. FADLALLAH , op. Cit, p.3114
227 Abdullah ALDMOUR, « L’avenir de l’arbitrage de protection des investissements dans les
contentieux des contrats internationaux de construction » conférence, Building and
construction Contracts Between Traditional Legal Rules and Developed Legal Systems, Dubaï
19-21 April 2010.p.395

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