c) La clause de la nation la plus favorisée (NPF)

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Cette clause n’est pas un principe juridique en soi et la doctrine ne précise pas que cette clause
renvoie aux principes généraux de droit international (110).

Les professeurs Patrick Juillard et Dominique Carreau définissent cette clause comme : « la
disposition conventionnelle selon laquelle les pays contractants acceptent de s’octroyer
mutuellement le bénéfice des avantages commerciaux supplémentaires qu’ils viendraient
à accorder ultérieurement à des pays tiers, soit de manière inconditionnelle soit sous
condition de réciprocité ». (111)

Cette clause a pour but d’établir une égalité permanente entre
tous les pays concernés, selon un arrêt de la CIJ dans l’affaire des ressortissants des États-Unis
au Maroc (112)en abolissant les différences de traitement entre les différents investissements
étrangers qui en sont bénéficiaires (113).

Les conventions de promotion et de protection des investissements conclus par le CongoBrazzaville,
contiennent toutes, cette clause de la nation la plus favorisée.

Toutes les clauses NPF incluses dans tous les TBI ratifiés par le Congo-Brazzaville, à l’instar
de celui avec l’Italie, sont soumises à des conditions ou à des restrictions (114)
alors que ceux conclus avec l’Allemagne et le Royaume-Uni ne contiennent pas de conditions ni de
restrictions (115).

Au Congo-Brazzaville, les investisseurs étrangers ne sont pas logés à la même enseigne.
Certains d’entre eux ont plus d’avantages que d’autres. Selon Claire Crépet Daigremont, il
existe une différence dans les TBI dans le traitement de la clause de la nation la plus favorisée
dans la mesure où dans certains TBI, cette clause bénéficie seulement aux investisseurs et
d’autres bénéficient à la fois aux investisseurs et aux investissements et cela crée déjà une
différence de traitement car certains investisseurs sont plus favorisés que les autres (116).

Cette différence est constatée dans les TBI conclus par le Congo-Brazzaville. Dans le TBI
conclu avec les États-Unis par exemple, la clause de la nation la plus favorisée est aussi bien
applicable aux investisseurs qu’aux investissements (117) alors que celui conclu avec le Royaume
d’Espagne ne s’applique qu’aux investissements (118).

Un investisseur qui constaterait que son investissement subit un traitement moins favorable
que celui que l’État congolais accorde aux autres investisseurs ou à ses propres nationaux,
pourrait donc demander de bénéficier du même traitement.

La question qui se pose est celle de savoir si la clause de la nation la plus favorisée couvre
toutes les opérations d’investissement ? Concrètement, la clause de la nation la plus favorisée
inclut dans les TBI, est-elle applicable aux questions procédurales, notamment aux
mécanismes de règlement des différends prévus dans les TBI ?

Cette question soulève un enjeu de taille (119) et la question du traitement de la nation la plus
favorisée a conduit à des « interprétations contradictoires » (120). En effet, dans l’affaire
Mafezzini Contre Maroc(121), monsieur Maffezini, investisseur argentin, suite à un litige
l’opposant au Royaume d’Espagne, avait saisi le CIRDI pour faire constater la violation du
TBI conclu entre l’Argentine et le Royaume d’Espagne. Le Royaume d’Espagne a argué
devant les arbitres du CIRDI que ce dernier n’était pas compétent car le TBI prévoyait, qu’en
cas de litige, l’investisseur devait d’abord saisir les juridictions internes et qu’aucune décision
n’ait été rendue sur le fond dans les 18 mois. Monsieur Maffezini, n’ayant pas rempli ces
conditions, a invoqué la clause de la nation la plus favorisée prévue dans le TBI car il estimait
que le TBI conclu entre le Royaume d’Espagne et le Chili accordait un traitement plus
favorable aux chiliens que le TBI conclu entre le Chili et le Royaume d’Espagne. Le Royaume
d’Espagne a estimé que que la clause de la nation la plus favorisée ne concernait que les
questions substantielles et non les questions de procédure (122). La sentence arbitrale a accueilli
favorablement l’argument de Maffezini. La jurisprudence postérieure, dans l’affaire Siemens
contre Argentine (ARB/02/8) du 03 aout 2004 a confirmé la solution donnée par l’affaire
Maffezini (123). Mais une sentence arbitrale du CIRDI de 2003, dans l’affaire Tecmed(124), avait
limité la portée de la clause de la nation la plus favorisée en distinguant « les clauses
centrales qui doivent être négociées directement entre parties contractantes, et dont la
portée ne peut être étendue par le jeu de la clause NPF, d’une part, et les clauses
périphériques qui ne sont pas soumises à la même restriction, d’autre part(125)».

La jurisprudence n’est donc pas uniforme. La doctrine ne l’est non plus car certains auteurs
estiment que l’application de la clause de la nation la plus favorisée au sens de l’arrêt
Maffezini, est une menace pour la souveraineté des États car elle favoriserait les investisseurs
au détriment des États et que la cette clause ne devrait s’appliquer qu’aux matières
exclusivement couvertes (126).

D’autres par contre, estime que la clause de la nation la plus
favorisée, doit couvrir le TBI son ensemble dans la mesure où cette clause est un élément
essentiel du rapport entre l’investisseur étranger et l’État.

Des garanties spécifiques viennent compléter le dispositif concernant les mesures n’entraînant
pas la dépossession.

110 P. JUILLARD, D. CARREAU, op. Cit, p.496
111 P. JUILLARD, D. CARREAU, « Droit international économique », 1ere édition, Dalloz,
Paris, 2003, p. 173-174.
112 « (…) les clauses de la nation la plus favorisée avaient pour objet d’établir et de maintenir
en tout temps l’égalité fondamentale sans discrimination entre tous les pays intéressés ». CIJ,
Recueil 1952, p. 176-192.
113 J-P. LAVIEC, op. Cit, p. 98.
114 Article 3 : « 1. Chaque Partie Contractante accorde aux investissements et aux
rémunérations des investisseurs de l’autre Partie Contractante sur son territoire un
traitement juste et équitable et non moins favorable que celui qui est accordé aux
investissements et rémunérations de ses propres investisseurs ou aux investissements et
rémunérations des investisseurs d’un pays tiers. 2. Chaque Partie contractante accorde sur
son territoire aux investisseurs de l’autre Partie Contractante en ce qui concerne la gestion,
le maintien, l’utilisation, la jouissance ou la cession de leurs investissements un traitement
juste et équitable et non moins favorable que celui qui est accordé à ses propres investisseurs
et aux investisseurs d’un pays tiers. 3. Les dispositions des paragraphes 1 et 2 du présent
article ne doivent pas être interprétées comme constituant une obligation pour l’une des
parties Contractantes d’accorder aux investisseurs de l’autre Partie le bénéfice d’un
traitement d’une préférence ou d’un privilège qui peut être accordé par cette Partie
Contractante en vertu de : (a) toute union douanière ou zone de libre-échange existante et
future, toute zone de tarif extérieur commun, toute union monétaire ou accord international
similaire ou toutes autres formes de coopération régionale à laquelle l’une ou l’autre Partie
Contractante est ou peut devenir Partie, ou (b) toute convention existante ou future ou tout
autre arrangement international relatif entièrement ou principalement à la taxation. »
115 Article 2 de la convention signée avec l’Allemagne et Article 3 de la convention signée
avec le Royaume-Uni.
116 C. CREPET DAIGREMONT, « Traitement national et traitement de la nation la plus
favorisée dans la jurisprudence récente », Ch. LEBEN (dir), in Le Contentieux arbitral relatif
à l’investissement, Anthémis, Paris, 2006, pp. 112-116.
117 Précitée, note 107.
118 Précitée, note 108.
119 D. CARREAU, « Investissement », Répertoire International Dalloz, août 2008, n° 281.
120 F. LATTY, « Les techniques interprétatives du CIRDI », in Les techniques interprétatives
de la norme internationale, R.G.D.P.I, Pedone, 2011, Tome 115, n°, pp. 465-466.
121 Emilio Augustin Maffezini contre Royaume d’Espagne (ARB/97/7) décision sur la
compétence, 25 janvier 2000, ILR, 2003, n° 124, pp. 1-161.
122 C. CREPET DAIGREMONT, op. Cit, pp.125-126
123 E. GAILLARD, « La jurisprudence du CIRDI », Pedone, 2010, volume 2 ,pp. 17-37.
124 CIRDI, décision du 29 mai 2003, Affaire Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. contre
Mexique, aff ARB(AF)/00/2, E. GAILLARD, « Chronique des sentences arbitrales », J.D.I,
2008, p. 328-329.
125 P. JUILLARD, D. CARRREAU, op. Cit, p.500.33
126 H. LABIDI, « Où va la clause de la nation la plus favorisée dans le droit international des
investissements ? », F. HORCHANI (dir), in Où va le droit des investissements ?, Pedone,
Paris, 2006, pp. 31-44.

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