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2) La « perte de chance » au sens de la jurisprudence

D’abord, on citera, une définition de la Chambre criminelle de la Cour de cassation qui a pu être transposée, mutatis mutandis , au domaine médical : « l’élément de préjudice constitué par la perte d’une chance présente un caractère direct et certain chaque fois qu’est constatée la disparition, par l’effet du délit, de la probabilité d’un événement favorable encore que, par définition, la réalisation d’une chance ne soit jamais certaine ».

Cette formule a été plusieurs fois reprise par la Cour de cassation et les arrêts qui suivront démontreront que le juge ne s’est pas tant éloigné de cette formule. Au contraire, il va la conserver pour l’améliorer.

Effectivement, la Cour de cassation en 2006, fournit une formule nette et riche permettant de cerner ce que caractérise exactement la perte de chance : « seule constitue une perte de chance, la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable ». Il est vrai que sur le fond il n’y a rien de bien nouveau.

L’étude proposée par Monsieur STOFFEL-MUNCK permet de mieux comprendre les subtilités de la Cour de cassation. Cette solution d’abord applicable en matière extracontractuelle résulte d’un aspect rarement développé de la question à savoir le caractère certain de la perte de chance. A cet égard, la première chambre civile de la Cour de cassation a déjà eu l’occasion de dire qu’il n’y avait pas de perte réparable si la victime disposait encore, au moment de l’acte qu’elle reproche au défendeur, d’une possibilité d’empêcher la disparition de la chance prétendument perdue. Sous cet angle, on voit l’importance des adjectifs que vise la Cour dans sa définition : la perte de chance n’est réparable que si l’éventualité de l’événement envisagé a disparu de manière actuelle, c’est-à-dire appréciée à l’époque des faits, et certaine, c’est à dire sans que la victime puisse y remédier. Enfin, un dernier adjectif peut être souligné dans la définition qu’emploie la Cour : « l’éventualité dont la survenance a été empêchée doit être favorable ». Les tribunaux comparent alors la situation actuelle non pas à la situation antérieure au fait dommageable, mais à celle qui aurait vraisemblablement existé si ce fait ne s’était pas produit.

Cette définition sera confirmée en matière contractuelle . Cette solution réaffirme qu’il ne faut pas seulement que la perte de chance soit certaine, ce qui signifie que la victime n’ait plus la possibilité de la tenter à égalité de conditions, mais qu’il faut aussi que la probabilité de survenance de l’événement favorable ait été importante.

Malgré une définition plutôt stricte de la perte d’une chance, certains auteurs dénoncent une mauvaise utilisation de cette notion distinguant ainsi le système de la « vraie » et de la « fausse » théorie de la perte de chance.

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