L’engagement contractuel de l’assureur est notamment conditionné par l’exposition réelle aux risques et la limite résiduelle en est l’assurabilité (A). Il existe divers moyens de répartir les risques transférés à l’assurance en vue de diminuer le coût de transfert (B).
A- Les variations contractuelles d’engagement et ses limites
Les contrats d’assurance s’appliquent en fonction des termes et conditions qui les composent, mais également en vertu de certains principes généraux du droit et notamment du doit des assurances que sont la force majeure, et les limites spatio-temporelles de l’application d’une obligation.
La force majeure est un cas exonératoire, elle permet en raison de ses caractères de libérer un débiteur de ses obligations nées de l’exécution d’une créance. A ce titre, les risques de nature catastrophique devraient être analysés sous ce prisme. Les événements météorologiques extrêmes sont, selon la définition juridique française, le résultat de « l’intensité anormale d’un agent naturel(65) ». Cela signifie que, de par leur nature intense et anormale, les catastrophes naturelles pourraient entrer dans le champ de la définition de la force majeure, qui pour être caractérisée, doit répondre à trois critères cumulatifs : l’imprévisibilité, l’extériorité et l’irrésistibilité. Les prévisions météorologiques pourraient être un argument de nature à clos le débat. Or la jurisprudence est constante sur le sujet(66) : pour faire tomber la force majeure, la prévisibilité de l’événement doit également concerner ses conséquences.
Ainsi, à l’instar de la tempête Xynthia du 28 février 2010, si l’événement avait été prévu par Météo France, ses conséquences étaient clairement imprévisibles.
Il en va de même pour le critère de l’irrésistibilité : les politiques de prévention des risques visent, en l’occurrence, à diminuer la vulnérabilité des biens assurés et des responsabilités relatives aux conséquences de la survenance des risques catastrophiques. Or, elles ne sont pas en mesure d’empêcher strictement la survenance de ces risques. Pourtant, la force majeure ne saurait être une limite à l’assurance, les périls sont dénommés ou garantis par exception(67) au sein de polices. Les événements expressément couverts sont traduits pour l’assureur en une portion de prime correspondant à leur faculté d’occurrence. La lecture du droit commun ne peut s’appliquer aux contrats d’assurance de choses qui, ont justement pour vocation de couvrir des biens contre la survenance spécifique de ces risques.
L’engagement contractuel des assureurs est également délimité par des critères spatio-temporels. Le contrat s’applique relativement à une durée qui s’étend de la date d’effet de la police à sa date d’expiration. Le contrat d’assurance s’inscrit dans une durée fixée conventionnellement. Les polices sont généralement d’une durée d’un an reconductible tacitement ou expressément pour la même période, elles peuvent tout aussi être pluriannuelles, ce qui principalement le cas pour les contrats d’assurances de grands risques(68). La durée peut être immédiate ou décalée dans le temps, afin que les effets de la convention s’appliquent dans le futur, selon une date ou la réalisation d’un événement particulier et calendaire.(69)L’assureur prend donc immédiatement les risques à sa charge, dès la date de prise d’effet de la police : c’est le début de son engagement contractuel. Ce dernier, est aussi marqué d’une date de fin, c’est l’expiration de la police. A partir de la date d’expiration, tel qu’en droit commun des obligations, les obligations de la créance s’éteignent. Si engagements juridiques de l’assureur cessent avec la date d’expiration pour les assurances de choses, il en est autrement pour les assurances dites de responsabilités. Les polices de responsabilité impliquent en majorité une clause de reprise du passé inconnu, ou risque putatif, qui pallie le risque de trou d’assurance entre deux polices : l’engagement de l’assureur est étendu aux conséquences pécuniaires des dommages causés aux tiers avant la prise d’effet de la police en vigueur et dont l’assuré n’aurait pas eu connaissance. Cette clause induit que la réclamation du tiers en question, ait lieu pendant la validité de la police en cours ; la clause est en elle-même limitée à plusieurs années et en général à 5 ans.(70)
Dans une logique similaire, la durée de l’engagement contractuel de l’assureur de responsabilité civile peut être étendue par la clause « subséquente ». Elle implique que l’assureur maintienne sa garantie pour un fait générateur survenu en cours de validité du contrat, mais dont la réclamation d’un tiers interviendrait alors que le contrat est expiré. Ces deux clauses viennent étendre la temporalité de la validité des contrats et donc des engagements contractuels, et par conséquent, l’exposition aux risques des assureurs. La territorialité du risque est systématiquement limitée au sein du contrat, elle peut s’attacher à un Etat, au monde entier, ou en tout sauf.
La couverture du risque est possible en vertu de l’application de l’espace et dans le temps de la police d’assurance et par le paiement de la prime. Le transfert du risque, notamment catastrophique peut se faire de différente manière, les assurés au rang desquels les entreprises ont mis en place des outils simple et innovants afin de transférer efficacement les risques qu’elles ne peuvent supporter seules.
B- La répartition du risque : les montages d’assurance classiques
Le coût total du risque est une notion capitale en assurance, il s’agit de l’addition des composantes du coût de transfert, soit la prime et le coût du montant total de tout ou partie des sinistres non transférés au marché de l’assurance. Plus le transfert est proche de l’intégralité, plus l’engagement de l’assureur sera onéreux. L’assureur, s’il couvre 100% du risque devra intervenir pour des sinistres peu importants et le coût même de leur transfert au marché de l’assurance peut s’avérer supérieur à l’hypothèse où l’assuré en assumait directement la charge. Ces « petits » sinistres, sont de fréquence élevée et de faible intensité, la répétition de leur occurrence vient grever le sacrosaint ratio de sinistres à primes, et altérer le calcul actuariel de la prime appelée, qui, par effet mécanique, va augmenter. Le ratio S/P est le calcul qui permet de déterminer la rentabilité d’un contrat d’assurance et donc la pérennité de l’engagement de l’assureur. Plus ce ratio est proche de 100%, moins le contrat est économiquement équilibré pour l’assureur. Il aura tendance à augmenter la prime sur les prochains exercices. Les hausses de primes pèsent sur les assurés, et quand ces derniers sont des entreprises, PMI/PME ou à l’échelle internationale, elle influe négativement sur la rentabilité de l’entreprise.
L’arbitrage entre le besoin de couverture et les coûts économiquement supportables est l’étape clef dans la gestion du risque par l’assuré, qu’il soit un particulier ou une entreprise à dimension internationale. Des solutions existent afin de maîtriser les budgets d’assurance, elles concernent plus les entreprises que les particuliers qui ont un rapport différent à l’assurance du fait des valeurs assurées moins importantes et l’assureur est perçu comme un indemnisateur en cas de sinistre. Les entreprises répondant à la définition de grands risques(71), sont les acteurs les plus habitués à la mise en place de montage d’assurance. Elles sont, dans leur immense majorité, dotées de services dédiés de gestion des risques et des assurances. De leur point de vue, si le coût de transfert du risque est trop conséquent par l’existence de sinistres de fréquence, il sera plus opportun de moduler le contrat d’assurance, afin qu’il ne couvre que les risques que l’entreprise ne pourrait couvrir de manière autonome et résiduelle. Le capital ainsi économisé peut être mieux investi et aura pour effet double effet vertueux de contribuer à la politique de gestion des risques et plus particulièrement de ces risques de fréquence. Parallèlement, la prise en charge en interne d’une partie des sinistres démontre à l’assureur, la volonté de l’assuré à participer aux frais induits par la survenance de ces sinistres minimes : l’assuré témoigne de sa responsabilisation quant à la gestion des risques puisqu’il en supporte directement une partie qui est lissée sur un exercice comptable. La franchise ou la « Self Insured Retention » est l’exemple phare de cette option. Elle permet de réduire la prime finale, l’assureur n’intervenant qu’au-delà d’un certain seuil de coût de sinistre. En revanche, les risques catastrophiques, qu’ils soient d’origine naturelle ou technologique, sont des risques d’intensité qui ont de faibles probabilités de survenance, même si en raison du réchauffement climatique, ces probabilités d’occurrence sont en hausse. Leur prise en charge directe et intégrale par l’assuré serait de nature à mettre en péril sa propre existence. Leurs conséquences pécuniaires sont difficilement assimilables car elles sont incroyablement onéreuses, et ce de manière croissante pour les raisons précitées. L’intérêt de l’assurance des risques catastrophiques est ici énoncé, et pour réduire le coût de transfert de ces risques de faible occurrence, le marché international de l’assurance propose un arsenal de solutions, toutes choses égales par ailleurs.
Outre l’application d’une franchise élevée et d’un plafond de garantie raisonnable, les couvertures d’assurance peuvent faire l’objet de divers schémas de mutualisation du risque. Les risques ne doivent pas être analysés en silo mais de manière globale au sein de l’entreprise. La co-assurance est un instrument classique mais probant qui permet aux assureurs de ne pas prendre en garantie 100% d’un risque, mais de le couvrir par tranches successives et de le répartir entre assureurs, l’intégralité des engagements formant 100% de la couverture du risque. Les assureurs garantissent un même risque en prenant en charge une fraction sans solidarité. La prime et les indemnités sont proportionnelles à la part du risque prise en garantie au sein d’un programme d’assurance. Ce programme est géré par l’assureur de la première ligne qui est désigné par le terme d’apériteur. Ce type de programme permet de réduire les coûts du transfert des risques les plus onéreux. Le assureurs en dernière ligne n’ont qu’une faible probabilité d’intervention qui est d’une autre façon limitée par l’existence d’un seuil plancher, la tranche inférieure.
Il existe les captives, les pools de rétention des risques et la conservation du risque. La captive est un instrument intéressant, il s’agit d’une compagnie d’assurance créée ad hoc pour un assuré – grand risque, elle vise à transférer une partie des risques au-delà d’un seuil d’intervention de la captive prédéfini dans son objet. Elle peut être d’assurance ou de réassurance, tout dépend de sa politique de gestion des risques et si elle intervient en première ligne ou en réassurance d’une police souscrite. Les pools, sont un outil efficace de mutualisation d’un risque déterminé. Il s’agit d’un mécanisme qui permet de placer dans un « pot commun » les primes correspondant à un risque prédéfini. Par l’intervention d’un contrat de longue durée entre l’assureur et l’entreprise, il est prévu qu’en cas de survenance d’un sinistre, l’assuré est indemnisé des conséquences des dommages, l’assureur garde cependant les primes contenues dans le « pot commun » . A contrario, si aucun sinistre ne survient sur la période, l’assuré bénéficie de la jouissance des primes capitalisées. Sur certains risques extremums, les assurés peuvent en réponse à des offres de primes trop onéreuses, ou de contrats comportant trop d’exclusions, ou encore face à un refus d’assurance, il peut être décidé de ne pas assurer le risque. Cela est possible si aucune obligation d’assurance n’entoure la couverture du risque et/ou du bien concerné(72). Il s’agit souvent de risques technologiques majeurs, dans l’hypothèse du risque génétique, Novartis et Monsanto n’ont pas pu voir leur risque de pollution génétique couvert. Il a été estimé non-modélisable par les plus grands assureurs et réassureurs du marché international de l’assurance.
65 Article L.125-1 du code des assurances.
66 Arrêt de la Cour de Cassation, 1ère chambre civile 6 novembre 2002 et Arrêts pris en Assemblée Plénière le 14 avril 2006
67 Polices d’assurances de type « tous risques sauf »
68 Au sens de l’article R.111-1 du code des assurances.
69 La date de création d’une société peut être entendue conventionnellement comme la date de prise d’effet de la police.
70 Pour les contrats de grands risques, la période de 5 ans pour la reprise du passé inconnu est l’usage
71 Au sens de l’article R.111-1 du code des assurances
72 Dans le cas contraire, le Bureau Central de Tarification pourrait intervenir.