Si certaines pratiques sont jugées discriminatoires par leur qualification, il reste encore
à les identifier. Pour cela, le principe général de non-discrimination dispose d’un champ
d’application restreint (§1) qui est complété par l’exigence d’un traitement moins favorable(§2).
§ 1. Le champ d’application du principe de non-discrimination
Le champ d’application du principe de non-discrimination est double. Le principe se
retrouve violé si et seulement si la pratique discriminatoire relève d’une discrimination
textuelle(12) ou d’un traitement différent au sein d’une même entité sociale.
Ainsi, les différences de traitement peuvent être introduites par un accord collectif, un usage,
un engagement unilatéral, des recommandations patronales ou un règlement intérieur. Dans
cette hypothèse, ces différences peuvent apparaître comme discriminatoires en elles-mêmes
lorsque les conditions d’octroi d’un droit ou d’un avantage reposent sur un critère prohibé.
Dès lors, la question de l’appartenance des salariés à une même entreprise ne se posera donc
pas puisque cette norme collective qui détermine son propre champ d’application se trouve
confrontée au principe légal de non-discrimination.
A l’inverse, si aucune norme collective ne traite les salariés, y compris d’entreprises
différentes, de manière discriminatoire, alors le critère de l’appartenance à la même entreprise
doit être qualifié. En effet, il n’y a pas de comparaison logiquement possible entre des salariés
appartenant à des entreprises distinctes et la discrimination illicite ne pourra être retenue. De
ce fait, les comportements litigieux doivent relever d’une « source unique » à défaut de quoi
« il manque une entité qui est responsable de l’inégalité et qui pourrait rétablir l’égalité de
traitement »(13).
La solution est logique dans la mesure où la discrimination illicite suppose que le titulaire
d’un droit ou d’une prérogative traite différemment des personnes alors qu’il serait en son
pouvoir de les traiter de manière identique. Ainsi, seule l’identité de l’employeur déterminera
la possibilité de caractériser la pratique de discriminatoire.
Les conditions alternatives étant préalablement posées, il reste à qualifier le traitement de
moins favorable pour relever de la discrimination illicite (§2).
§ 2. La nécessité d’un traitement moins favorable dans le rapport social
La notion de traitement moins favorable dans l’emploi fait nécessairement référence
aux différentes étapes de la vie professionnelle. Dans le secteur public, l’article 6 de la loi
modifiée du 13 juillet 1983 interdit d’une manière générale les « distinctions » entre agents et
prévoit des exceptions à certaines étapes du déroulement de la carrière mais sans que la liste
des cas ne soit limitative. La généralité de la formule permet donc d’inclure sans difficulté
d’autres hypothèses que celles qui ont été visées par le texte dont « le recrutement, la
titularisation, la formation, la notation, la discipline, la promotion, l’affectation et la
mutation ».
A l’instar du droit public, les salariés du secteur privé sont soumis à un régime similaire. En
effet, l’article L. 1132-1 du Code du travail définit une série de situations professionnelles où
peuvent se manifester les discriminations, sans toutefois que cette liste ne soit limitative.
L’usage de l’adverbe « notamment » en est la preuve. Il s’agit donc d’une différence de taille
avec la liste des motifs discriminatoires qui se trouve fixée de manière limitative par la loi et
qui ne peut donc pas être complétée par le juge, ni par les partenaires sociaux car relevant
d’une matière d’ordre public.
Les hypothèses où la discrimination est possible dans les étapes de la vie professionnelle du
salarié privé concernent notamment les procédures de recrutement, l’accès à un stage
professionnel, ou à une formation en entreprise, les sanctions disciplinaires ou encore le
licenciement.
De ce fait, la discrimination illicite dans les étapes de la vie professionnelle relève d’un
champ d’application résiduel. Cependant, la discrimination résulte d’une situation bien réelle
qui doit être appréciée à la lumière des motifs discriminatoires (§3).
§ 3. L’existence de motifs discriminatoires
Les motifs discriminatoires font l’objet de plusieurs listes qui permettent de
circonscrire très précisément les situations de discriminations illicites. La Cour de cassation a
rappelé, à plusieurs reprises, le caractère limitatif de ces listes en jugeant notamment « qu’une
différence de traitement entre les salariés d’une même entreprise ne constitue pas en ellemême
une discrimination illicite »(14). Cette affirmation apparaît logique car une distinction ne
dégénère en discrimination que si elle repose sur un motif prohibé et que les personnes dont
on compare le traitement sont dans une situation identique ou au moins comparable.
L’article 14 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme énumère treize motifs de
distinctions ou discriminations prohibées : le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion,
les opinions politiques, toute autre opinion, l’origine nationale, l’origine sociale,
l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance, ou toute autre situation.
Cette liste de cas, à l’exception de l’appartenance à une minorité nationale, est la même qui
figure dans la Déclaration universelle des Droits de l’Homme de 1948 et dans les deux pactes
de 1966(15).
Le droit français dispose d’un nombre plus important de motifs discriminatoires illicites. Pour
autant, l’article 1er de la loi du 27 mai 2008 ne vise que huit motifs : l’appartenance ou la non
appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, à une race ; la religion ; les convictions ; l’âge ;
le handicap ; l’orientation sexuelle et le sexe.
Le Code pénal, dans son article 225-1, prohibe dix-huit motifs : l’origine, le sexe, la situation
de famille, la grossesse, l’apparence physique, le patronyme, l’état de santé, le handicap, les
caractéristiques génétiques, les moeurs, l’orientation sexuelle, l’âge, les opinions politiques,
les activités syndicales, l’appartenance ou la non appartenance, vraie ou supposée, à une
ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée.
Le Code du travail dispose d’une liste de vingt motifs prohibés dont dix-neuf motifs sont
visés à l’article L. 1132-1. Contrairement aux dispositions introduites par la loi du 27 mai
2008, la liste ne fait pas référence à la « maternité », qui se trouve néanmoins visée par
l’application cumulative des textes. Enfin, les articles L. 1132-2 et L. 2511-1 du Code du
travail consacrent, pour leur part, une mention à l’exercice du droit de grève, puisque le
premier dispose qu’« aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une
mesure discriminatoire mentionnée à l’article L. 1132-1 en raison de l’exercice normal du
droit de grève ».
Ainsi, l’illicéité des pratiques discriminatoires est soumis à l’application d’un régime stricte,
nécessitant une qualification rigoureuse de la situation, justifiée par l’ambigüité de la notion
de discrimination (Chapitre 1). Pour autant, les cas de discrimination dans l’emploi existent et
font régulièrement l’objet de la mise en cause de la responsabilité civile ou pénale de
l’employeur (Chapitre 2).
12 A comprendre au sens de discrimination posée par un texte issu du rapport social.
13 CJCE, 17 septembre 2002, aff. C-320/00, cons. 18.
14 Cass. soc., 18 janvier 2006, JCP G, 2006 II, 10055, note Corrignan-Carsin ; Dr. Soc. 2006, p. 449, obs. Ch.
Radé.
15 Pacte International relatif aux Droits Civiques et Politiques ; Pacte International relatif aux Droits
Economiques, Sociaux et Culturels.
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