Antérieurement à la création de l’Union Européenne, le Traité de Rome instituant la Communauté Européenne a également instauré deux principes : celui du libre établissement et celui de la liberté de prestation de services. (§1) Ces deux principes vont particulièrement nous intéresser dans nos prochains développements. Ces libertés reprises par le Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne, comportent néanmoins, des tempéraments. (§2)
§ 1: L’établissement des principes de libre établissement et de libre prestation de services
Nous étudierons dans un premier temps, le principe de libre établissement (A) et celui de libre prestation de services. (B)
A) Le principe de libre établissement
La liberté d’établissement est prévue à l’article 49 du TFUE. Celui-ci dispose que « dans le cadre des dispositions ci-après, les restrictions à la liberté d’établissement des ressortissants d’un Etat membre dans le territoire d’un autre Etat membre sont interdites. Cette interdiction s’étend également aux restrictions à la création d’agences, de succursales ou de filiales, par les ressortissants d’un Etat membre établis sur le territoire d’un Etat membre.
La liberté d’établissement comporte l’accès aux activités non salariées et leur exercice, ainsi que la constitution et la gestion d’entreprises, et notamment de sociétés au sens de l’article 54, deuxième alinéa, dans les conditions définies par la législation du pays d’établissement pour ses propres ressortissants, sous réserve des dispositions du chapitre relatif aux capitaux(121). »
La notion d’établissement n’est pas définie dans l’article susvisé mais selon la jurisprudence et la directive service celui-ci « implique l’exercice effectif d’une activité économique au moyen d’une installation stable et pour une durée indéterminée(122). » Il est précisé que l’établissement ne revêt pas obligatoirement la forme d’une succursale ou d’une agence.
B) Le principe de libre prestation de services
Le principe de libre prestation de service, quant à lui, est régi par l’article 56 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne. Celui-ci indique que « dans le cadre des dispositions ci-après, les restrictions à la libre prestation des services à l’intérieur de l’Union sont interdites à l’égard des ressortissants des Etats membres établis dans un Etat membre autre que celui du destinataire de la prestation.
Le Parlement européen et le Conseil, statuant conformément à la procédure législative ordinaire, peuvent étendre le bénéfice des dispositions du présent chapitre aux prestataires de services ressortissants d’un Etat tiers et établis à l’intérieur de l’Union(123). »
Ce principe implique qu’un opérateur économique fournissant ses services dans un état membre puisse offrir ses services de manière temporaire dans un autre membre sans devoir y être établi.
L’article 57 TFUE donne une précision sur la notion de services. Selon ce texte, doivent être considérés comme services, « les prestations fournies normalement contre rémunération, dans la mesure où elles ne sont pas régies par les dispositions relatives à la libre circulation des marchandises, des capitaux et des personnes(124). »
Il s’ensuit que sont énumérées certaines activités constitutives de services au sens du présent Traité. Sont notamment comprises les activités à caractère industriel, commercial, artisanal ainsi que celles des professions libérales. Il résulte de cette disposition que deux critères sont nécessaires afin de qualifier de service, une activité visée. Il s’agit de l’existence d’une rémunération et de l’exigence du caractère indépendant de l’activité exercée.
Par rémunération, la jurisprudence dans un arrêt Humbel en date du 27 septembre 1988, a eu l’occasion d’en préciser les pourtours. Elle estime que « la caractéristique essentielle de la rémunération réside, dès lors, dans le fait que celle-ci constitue la contrepartie économique de la prestation en cause, contrepartie qui est normalement définie entre le prestataire et le destinataire du service(125). »
La distinction entre le principe de libre établissement et celui de libre prestation de services réside dans le caractère provisoire ou permanent de l’activité exercée. En effet, si l’activité est exercée à titre provisoire c’est-à-dire limitée dans le temps alors il s’agira du principe de libre prestation de service.
A contrario, si l’exercice de l’activité est permanent alors s’appliquera la liberté d’établissement. Par ailleurs, la création d’un établissement peut également constituer un élément de distinction entre ces deux principes, dont la frontière est parfois très mince.
Ces principes sont toutefois limités par des restrictions et dérogations également prévues par le Traité.
§ 2: L’existence de tempéraments aux principes de libre établissement et de libre prestation de services
Ces tempéraments sont constitués par les restrictions (A) et dérogations (B) accordées par le Traité
A) Les restrictions
Dans l’optique de supprimer les entraves aux libertés d’établissement et de libre prestation de service, l’Union européenne a posé le principe selon lequel les restrictions à ces libertés sont interdites. Ce principe a été instauré pour la liberté de prestation de services, par l’article 49 instituant la Communauté européenne, qui dispose en son premier alinéa que « les restrictions à la libre prestation des services à l’intérieur de la Communauté sont progressivement supprimées au cours de la période de transition à l’égard des ressortissants des Etats membres établis dans un pays de la Communauté autre que celui du destinataire de la prestation(126). »
En ce qui concerne le principe de libre établissement, les restrictions sont également interdites, c’est ce qui ressort de l’article 43 TCE devenu 49 TFUE, vu dans nos développements précédents.
Au commencement, la suppression des restrictions trouvait donc son origine au sein des traités même et c’est la jurisprudence qui est venue préciser la notion de restrictions au fil du temps jusqu’à estimer que toutes les restrictions sont interdites, qu’elles soient directement ou indirectement discriminatoires ou encore indistinctement applicables.
Cette volonté d’éliminer toute entrave à l’exercice de cette liberté est un objectif que la Cour tend à faire respecter avec vigueur depuis de nombreuses années. C’est sa jurisprudence qui nous le démontre.
Dans un premier temps, la Cour de Justice prohibe les mesures discriminatoires. Il en est ainsi dans l’arrêt Reyners relatif à la liberté d’établissement et l’arrêt Van Binsbergen relatif au principe de libre prestation de services. Dans sa jurisprudence Van Binsbergenrelative à la libre prestation de services, la Cour indique qu’un Etat ne peut imposer à une personne originaire d’un autre Etat membre, l’exigence d’une résidence permanente sur son territoire, afin de rendre inapplicable le principe de libre prestation de service.
Néanmoins, celle-ci tempère son affirmation en ajoutant « dès lors que la prestation de services n’est soumise à aucune condition particulière par la législation nationale applicable(127). » Ce qui laisse à penser que si la loi du for de l’Etat d’accueil prévoit des conditions spécifiques afin que la prestation de service puisse être effectuée, il est concevable de restreindre cette dernière.
Dans ses conclusions, l’avocat général M. Henri Mayras, indique que « les articles 59 et 60, troisième alinéa, ont pour objet de supprimer toute restriction à la libre prestation des services qui serait notamment imposée par un Etat membre au seul motif que le prestataire de ces services résiderait ou serait établi sur le territoire d’un autre Etat membre(128). »
Dans son arrêt Reyners relatif à la liberté d’établissement, le juge européen estime discriminatoire une législation qui réserve l’accès à une profession – en l’espèce, il s’agissait de la profession d’avocat – aux nationaux au détriment des ressortissants européens.
La détermination des juges communautaires à mettre un terme aux restrictions apportées par les Etats membres aux principes de libre établissement et de libre prestation de services venait déjà d’être amorcé. Par cet arrêt, les mesures indirectement discriminatoires ainsi que les restrictions directement discriminatoires rejoignirent le camp des bannis.
Par la suite, lors d’un arrêt appelé « Cassis de Dijon(129) », la Cour pose le principe de la reconnaissance mutuelle, elle établit ainsi une extension jurisprudentielle qu’elle élargira aux principes de libre établissement et de libre prestation de service.
En effet, dans une décision Säger rendue par la Cour de Justice de l’Union européenne en date du 25 juillet 1991, ladite Cour a indiqué que « l’article 59 du traité exige non seulement l’élimination de toute discrimination à l’encontre du prestataire de services en raison de sa nationalité, mais également la suppression de toute restriction, même si elle s’applique, indistinctement aux prestataires nationaux et à ceux des autres Etats membres, lorsqu’elle est de nature à prohiber ou gêner autrement les activités du prestataire établi dans un autre Etat membre, où il fournit légalement des services analogues(130). »
Par cette décision, la Cour a étendu le champ d’interdiction des mesures discriminatoires relative à la liberté de prestation de services, à toutes mesures « indistinctement applicables ».
Elle procèdera à la même extension, en ce qui concerne le principe de libre établissement, lors d’un arrêt Gebhard(131).
A côté de ces restrictions, des cas de dérogations sont prévus.
B) Les dérogations
Cependant, des exceptions sont prévues. Il est possible de restreindre le champ d’application de ces libertés en appliquant soit les restrictions prévues à l’article 56 du TCE soit en justifiant de mesures impérieuses d’intérêt général, notion dégagée par la jurisprudence communautaire dans un arrêt en date du 1er février 2001, affaire C-108/96. Les dérogations étant communes (à 99%) aux deux libertés, elles seront étudiées ensemble.
Première dérogation, l’article 51 du Traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne pose l’exception liée aux activités sujettes à l’exercice de l’autorité publique.
La seconde dérogation a trait à l’article 56 du Traité instituant les Communautés européennes qui dispose que « les prescriptions du présent chapitre et les mesures prises en vertu de celles-ci ne préjugent pas l’applicabilité des dispositions législatives, réglementaires et administratives prévoyant un régime spécial pour les ressortissants étrangers, et justifiées par des raisons d’ordre public, de sécurité publique et de santé publique.
Le Conseil, statuant conformément à la procédure visée à l’article 251, arrête des directives pour la coordination des dispositions précitées(132). »
Il ressort de cet article qu’un Etat peut apporter une restriction aux deux libertés susvisées à condition que cette limitation soit fondée sur des justifications d’ordre public, de sécurité publique ainsi que de santé publique. Cependant, l’utilisation de ces limitations est scrupuleusement contrôlée par la Cour de Justice. Elle s’attache à vérifier qu’un Etat ne cache pas derrière un motif d’ordre public un intérêt personnel.133. C’est ce qu’il ressort de l’arrêt dit « Cassis de Dijon(134) ».
La « directive services » indique expressément que la protection du consommateur constitue une raison impérieuse d’intérêt général. En effet, dans son considérant 40 (p. 6) elle déclare que :
« la notion de « raisons impérieuses d’intérêt général » à laquelle se réfèrent certaines dispositions de la présente directive a été élaborée par la Cour de justice dans sa jurisprudence relative aux articles 43 et 49 du traité et est susceptible d’évoluer.
Cette notion, au sens que lui donne la jurisprudence de la Cour, couvre au moins les justifications suivantes : l’ordre public (…), la protection des destinataires de services, la protection des consommateurs […](135). »
La protection du consommateur constitue une exception aux principes de liberté d’établissement et de libre prestation de service. Elle justifie leur inapplication.
La jurisprudence a conditionné cette dérogation. Elle n’admet l’application de cette exception seulement si quatre conditions sont réunies. Tout d’abord, la mesure en cause doit être indistinctement applicable. Elle doit également viser une raison d’intérêt général, comme par exemple, la protection du consommateur.
Par ailleurs, la mesure doit être apte à réaliser l’objectif d’intérêt général visé, enfin, elle doit être strictement proportionnelle. Le critère de proportionnalité renvoie à la nécessité de la mesure. Celle-ci ne doit pas être démesurée telle qu’une mesure absolue. Si les quatre conditions sont réunies alors la dérogation est licite et peut être appliquée.
Au fil du temps, la jurisprudence est venue enrichir le champ des restrictions autorisées en ajoutant à celles déjà existantes, la notion de mesures impérieuses d’intérêt général. L’arrêt Commission /France en date du 4 décembre 1986, dans le domaine de la coassurance en est l’illustration.
En l’espèce, la France avait adopté une loi n°81-5 datant du 7 janvier 1981 ainsi qu’un décret n°81-443 daté du 7 mai 1981. Ces deux textes imposaient aux entreprises d’assurances communautaires désireuses de s’établir en France – en vue d’effectuer des prestations de services dans le domaine de la coassurance en tant qu’apériteur -, de respecter une procédure d’agrément ainsi que de disposer d’un établissement stable.
Or, une directive 78/473 du 30 mai 1978 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives en matière de coassurance communautaire avait été transposée et interprétée différemment par l’Etat français et la Commission. Le 03 octobre 1983, une requête est déposée au greffe de la Cour de Justice des Communautés Européennes au titre de laquelle la Commission a, sur le fondement de l’article 169 du Traité CEE, exercé un recours à l’encontre de la République française.
La question soulevée par les juges était de savoir si le fait d’imposer à une entreprise ressortissante de l’Union Européenne, une procédure d’agrément et la possession d’un établissement stable n’était pas contraire aux articles 59 et 60 du traité CEE ?
Le juge européen a indiqué que l’exigence d’un agrément et d’un établissement stable imposée à une entreprise d’assurance ressortissante d’un autre Etat membre désirant exercer en libre prestation de services était contraire aux dispositions 59 et 60 du Traité, qui ont pour but de supprimer toutes les restrictions au principe de libre prestation de service. Selon le juge, aucune distinction ne doit être faite entre l’assureur en général et l’apériteur en particulier.
L’Etat français rétorque que ces obligations ne contreviennent en aucun cas aux dispositions susvisées puisque « la directive ne prescrirait la suppression de ces obligations que pour les coassureurs autres que l’apériteur(136). » Elle autoriserait expressément le maintien de ces exigences par le renvoi à la directive 73/239 du 24 juillet 1973, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l’accès à l’activité d’assurance directe autre que l’assurance sur la vie et son exercice. Il en résulte que le droit national français ne violerait pas lesdits articles du traité.
Toutefois, la Cour de Justice en admettant l’ambigüité du texte de la directive, indique qu’en cas de double interprétation d’un texte de droit communautaire, il convient de privilégier l’interprétation admettant la conformité de la disposition au traité plutôt que celle la rendant incompatible. Forgée par les précédentes décisions rendues, le juge rappelle l’objectif de supprimer les discriminations ainsi que les obstacles aux principes de libre établissement et libre prestation de services.
Il déclare que les restrictions à la libre prestation de services ou à la liberté d’établissement doivent restées exceptionnelles. Elles sont permises lorsqu’il s’agit, par exemple, de protéger la vie et la santé des êtres humains, des animaux et des végétaux. Cette condition n’étant toutefois pas remplie dans le cas de la teneur minimale en alcool des liqueurs, elle a jugé que la liqueur française devait être admise à la commercialisation en Allemagne sans restriction.
Elle renchérit en rétorquant que s’il lui est arrivé d’admettre dans certaines décisions la compatibilité avec le traité d’obligations spécifiques, les « exigences doivent être objectivement nécessaires en vue de garantir l’observation des règles professionnelles et d’assurer la protection des intérêts qui constitue l’objectif de celles-ci(137). »
Enfin, appliquant la règle à l’espèce, elle déclare qu’ « exiger d’une entreprise d’assurance déjà établie et agréée dans un autre Etat membre et désireuse de fournir des prestations de services uniquement en tant qu’apériteur, d’obtenir l’agrément des autorités de l’Etat destinataire et d‘y avoir un établissement stable constitue une restriction sérieuse à la libre prestation des services par cet apériteur, cela d’autant plus que les activités exercées par les entreprises d’assurance en tant qu’apériteurs ont un caractère occasionnel(138). »
Elle indique que si ces exigences sont justifiées par des « raisons impérieuses liées à l’intérêt général(139) » et que « le même résultat ne peut être obtenu par des règles moins contraignantes(140)», celles-ci pourraient être considérées comme compatibles avec les dispositions du traité.
Le juge européen admet que le secteur de l’assurance puisse revêtir des raisons impérieuses qui ont trait à la protection du consommateur en sa qualité de preneur d’assurance et d’assuré. Que de ce fait, l’exigence d’un agrément peut être justifiée mais sous condition. A contrario, l’exigence d’un établissement est considérée par la Cour comme allant au-delà « de ce qui est indispensable pour atteindre l’objectif recherché(141) ».
Par ailleurs, la Cour indique que la situation de l’apériteur et celle de l’assureur n’est pas la même et que la directive 78/473 ne concerne pas le domaine de la coassurance communautaire relevant de certains risques visés par la directive 73-239.
Au final, la Cour conclura au manquement par la République française aux obligations lui incombant en vertu des articles 59 et 60 du traité CEE.
Dans cette jurisprudence, le juge est venu élargir le champ des dérogations d’une part, en s’attachant à la notion de « raisons impérieuses liées à l’intérêt général », d’autre part, en indiquant que pour conserver l’application de la législation nationale aux ressortissants européens, il fallait que l’objectif visé par la réglementation ne puisse être atteint par « des règles moins contraignantes(142). »
Toutefois, cet élargissement du domaine des dérogations n’a pas perduré. En effet, fort de toute cette jurisprudence, le Parlement ainsi que le Conseil ont décidé de formaliser par un texte les apports, tirés des différentes décisions de la Cour.
Ce texte n’est autre que la directive 2006/123/CE relative aux services dans le marché intérieur qui a pour finalité de renforcer l’intégration européenne en établissant « des liens plus étroits entre les Etats et les peuples européens(143) » et en assurant « le progrès économique et social(144) ».
Cet acte communautaire adopte une approche extensive du domaine des restrictions prohibées aux principes respectifs de libre établissement et de libre prestation de services. La résultante à cette volonté extensive n’est autre que la diminution du champ des dérogations autorisées aux libertés susvisées. Le conditionnement de ces dernières est dorénavant formalisé.
Cette directive différencie les exigences strictement interdites de celles soumises à autorisation. Lorsqu’elles sont soumises à agrément, celle-ci encadre le régime de ces autorisations. Elle liste les conditions d’octroi de l’autorisation. A cela s’ajoute, la confirmation par la directive du domaine des interdictions.
Les dérogations aux principes communautaires de LE et LPS sont limitées et encadrées. Cependant, si en principe, il n’est pas possible de porter atteinte aux principes communautaires précédemment cités. Il faut admettre qu’en théorie, des difficultés entravent l’application de ces principes.
121 Article 49 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne
122 Considérant 37, Directive 2006/123/CE du Parlement Européen et du Conseil, relative aux services dans le marché intérieur, 2006.
123 Article 56 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne
124 Article 50 du Traité de Rome instituant les Communautés Européennes, 25 mars 1957.
125 Arrêt du 27.09.1988 – aff. 263/86, Humbel, n°17, Guide de la Jurisprudence de la Cour de Justice des CE relative aux articles 49 s. du Traité CE : La libre prestation de services, p.17.
126 Article 49 du Traité instituant les Communautés Européennes, 25 mars 1957.
127 CJCE, 3 déc.1974, Van Binsbergen, aff. 3/74.
128 Concl. de l’avocat général M.HenriMayras
129 CJCE, 20 février 1979, Rewe-Zentral AG c./Bundes-monopolverwaltung, “Cassis de Dijon”, aff no. 210/78.
130 Aff. C-76/90, CJCE, 25 juillet 1991, Säger.
131 CJCE, 30 nov. 2005, Gebhard.
132 Article 49, Traité instituant les Communautés Européennes.
133 CJCE, 20 février 1979, Rewe-Zentral AG c./Bundes-monopolverwaltung, “Cassis de Dijon”, aff no. 210/78.
134 CJCE, Rewe-Zentral AG, 20 février 1979.
135 Considérant 40, Directive 2006/123/CE du Parlement Européen et du Conseil, relative aux services dans le marché intérieur, 2006.
136 CJCE, 26 février 1991, Commission/France
137 Ibid.
138 CJCE, 26 février 1991, Commission/France.
139 Ibid.
140 Ibid.
141 Ibid.
142 CJCE, 26 février 1991, Commission/France.
143 Directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil relative aux services dans le marché intérieur, 12 décembre 2006.
144 Ibid.
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