Un fonds suppose une mutualisation des risques. Le fonds de garantie créé prévoit une mutualisation entre médecins. Quelques remarques doivent être formulées à cet égard. Il est étonnant de voir que le législateur ait tardé à choisir une telle technique. En effet, la mutualisation au sein du fonds est facilitée par la présence de tous les professionnels de santé libéraux confondus et non pas seulement des professions médicales à risques. Aucune sélection des risques ne semble ici réalisée.
La mutualisation comme solution de financement des indemnisations est pourtant ancienne et peut être retranscrite à travers une anecdote, l’histoire du Docteur Laporte, obstétricien en 1897 : à l’occasion d’un accouchement, ce médecin a provoqué le décès d’une mère et de son enfant du fait des techniques médicales peu évoluées en obstétrique à l’époque.
Après un acharnement de la communauté qui traitait le médecin de charlatan, une ligue de protection et de défense professionnelle est créée : « il s’agissait pour chaque médecin, de donner UN SOU PAR JOUR pour assurer la défense de ses confrères, afin que ceux-ci ne soient plus isolés devant la justice »(146). Le Sou médical est né. L’idée d’une mutualisation entre médecins a été également évoquée par le rapport de l’IGAS en 2007 qui décrivait déjà un système semblable à celui mis en place(147). Elle semble être une technique plutôt basique d’assurance mais efficace, on le verra, dans le cas des professions médicales à risque.
La création du fonds de garantie des dommages consécutifs aux actes de prévention, de diagnostic ou de soins dispensés par des professionnels libéraux a été la bienvenue au vu de l’enlisement de la crise de la responsabilité civile médicale. Son entrée en vigueur était prévue le 1er janvier 2012. Il a pu être affirmé que le fonds était destiné à garantir « la pérennité d’une forme d’exercice de l’activité médicale en France », à savoir l’exercice libéral(148). La mise en place du fonds a été décidée par le vote de la loi de finances 2012(149) créant un article L426-1 du code des assurances et complété par des textes d’application(150). Cette nouveauté mérite explication tant concernant son financement (§1) que sa gestion (§2).
§1 : Un financement fondé sur le principe de solidarité des professionnels de santé libéraux
Le fonds de garantie a la particularité d’être financé par les professionnels de santé libéraux eux-mêmes. On pourrait s’en étonner puisque le statut de médecin libéral semble dissiper toute idée de solidarité. Cependant, face aux risques qui les guettent, les médecins libéraux ont saisi l’importance de l’investissement demandé. On pourrait aisément qualifier ce dispositif d’auto-assurance dans la mesure où les professionnels de santé financent eux-mêmes un fonds susceptible d’intervenir en cas de dommages.
Tout d’abord, il convient de préciser que le champ d’application du fonds de garantie est restreint. Il ne s’adresse qu’aux professionnels de santé libéraux et non pas seulement ceux exerçant des spécialités à risque. Ce choix est justifié puisqu’au regard de plusieurs éléments, on a perçu leur difficulté à s’assurer. De plus, il est un clin d’oeil tout particulier aux anesthésistes, chirurgiens et gynécologues-obstétriciens, spécialités connaissant les sinistres les plus importants. De plus, ces professionnels de santé, énumérés à l’article L1142-1 du code de la santé publique doivent exclusivement être des personnes physiques, choix permettant la « défense par le législateur de la médecine libérale individuelle »(151).
La question de l’alimentation du fonds est primordiale puisque déterminante du sort des professionnels de santé libéraux. L’article L426-1 II du code des assurances prévoit qu’une des finalités du fonds est de régler, sans possibilité d’action récursoire contre les professionnels de santé concernés, pour la part de leur montant excédant le montant minimal du plafond fixé ou, s’il est supérieur, du plafond de garantie prévu par le contrat d’assurance, les indemnisations fixées au titre de la réparation des préjudices subis par les victimes et, en cas de décès, par leurs ayants droit. Son financement est assuré par le versement d’une contribution forfaitaire annuelle à la charge des professionnels de santé couvrant l’intégralité de ces charges. Son montant est fixé par arrêté entre 15 € et 25 € par an. Ce montant peut être modulé en fonction de la profession exercée.
Cet article est complété par l’arrêté du 23 avril 2012(152) fixant la contribution des professionnels. Les professionnels exerçant des spécialités à risque sont visés à l’article D. 4135-2 du Code de la santé publique, 1°, 12° et 13°. Au regard de leur spécialité, leur risque étant élevé, leur contribution forfaitaire annuelle est fixée à 25 euros, montant le plus élevé quoi que raisonnable. Il faut préciser qu’il s’agit d’une contribution obligatoire, assimilable à une taxe qui sera recouvrée suivant les mêmes règles, sous les mêmes garanties et les mêmes sanctions que la taxe sur les conventions d’assurance prévue aux articles 991 et suivants du code général des impôts comme le précise l’article L. 426-1 II du code des assurances.
Concernant sa perception, la contribution est collectée par les assureurs qui la reverseront à la Caisse centrale de réassurance (CCR) chargée de la gestion du fonds. L’article 3 du décret du 23 avril 2012(153) précise que sont concernés par ce dispositif les contrats conclus, renouvelés ou modifiés dès le 1er janvier 2012 ce qui marque la rétroactivité du décret.
Cependant, une sorte de régime transitoire a été aménagé par l’article 2 dudit décret : pour les contrats conclus ou renouvelés avant le dernier jour du troisième mois suivant la publication du décret, la contribution forfaitaire annuelle mentionnée à l’article R. 427-3 du code des assurances peut être perçue par l’entreprise d’assurance et versée par elle au service des impôts dans un délai d’un an à compter du dernier jour du troisième mois suivant la publication du présent décret. En effet, le montant de la contribution n’est pas connu des assureurs lors de leur appel à cotisation au 1er janvier 2012. On peut se demander au bout de combien d’années le fonds de garantie sera opérationnel c’est-à-dire apte à prendre en charge d’éventuelles indemnisations importantes. Il est certain qu’il faudra attendre quelques années avant qu’il démontre son efficacité.
§2 : Une gestion publique du fonds
L’article L. 426-1 I du code des assurances prévoit que la gestion comptable, financière et administrative du fonds est assurée par la CCR, dans un compte distinct de ceux retraçant les autres opérations qu’elle effectue. Les frais qu’elle expose pour cette gestion sont imputés sur le fonds. La gestion du fonds est donc assurée par un organisme public bien que son financement soit d’ordre privé.
Le décret du 23 avril 2012 précité est venu compléter cet article en précisant les missions de la CCR quant au fonds. Selon l’article R. 427-9 du code des assurances, un conseil de gestion est formé au sein de la CCR par la présence notamment de représentants de l’Administration, des entreprises d’assurance et des professionnels de santé libéraux. Il peut être consulté sur les projets de comptes annuels du fonds mais également par les ministres chargés de l’économie ou de la santé sur toute question se rapportant à l’objet du fonds. Celui-ci est informé des opérations menées par le fonds. Il se place donc en organisme de surveillance et de contrôle du fonds.
Les articles R. 427-1 du code des assurances prévoient que les différentes ressources du fonds sont constituées des contributions forfaitaires, des produits nets des placements et de toute autre ressource éventuelle. Quant aux dépenses, elles consistent au versement d’indemnisations aux victimes de dommages consécutifs à des actes dispensés par des professionnels de santé libéraux. Enfin, la CCR est chargée du recouvrement de la contribution dans les conditions précitées, le service des impôts lui reversant sans délai une fois perçue auprès des assureurs qui aura procéder à l’appel à cotisation.
Une fois le fonctionnement technique du fonds explicité, il convient de s’intéresser aux solutions concrètes proposées par le fonds.
146 « L’histoire de la MACSF », www.mascf.fr.
147 L’assurance en responsabilité civile médicale, Rapport de l’IGAS, 2007, p. 17.
148 Un fonds pour la médecine libérale, La Tribune de l’assurance, Nicolas Gombault et Stéphane Choisez, mars 2012, n°167, p. 40 et s.
149 Loi de finances 2012, n°2011-1977 du 28 déc. 2011, JORF 29 déc. 2011.
150 D. n°2011-2030, 29 déc. 2011 relatif aux plafonds de garantie mentionnés à l’article L. 1142-2 du code de la santé publique, JORF 30 déc. 2011.
151 Un fonds pour la médecine libérale, La Tribune de l’assurance, , Nicolas Gombault et Stéphane Choisez, mars 2012, n°167, p. 40 et s.
152 Arr. 23 avr. 2012, NOR: EFIT1207983A, JO 25 avr.
153 D. n°2012-548, 23 avr. 2012, JO 25 avr.