Les directives 75/855/CEE du 9 octobre 1978 concernant les fusions des sociétés
anonymes(174) et 82/891/CEE du 17 décembre 1982 concernant les scissions des sociétés
anonymes(175) (baptisées « troisième » et « sixième » directives) ont pour objet l’encadrement
des processus de fusions et de scissions entre sociétés anonymes soumises au droit d’un même
État membre(176). Dans ce dessein, elles procèdent à une harmonisation à l’échelle européenne
des dispositions relatives à ces transformations de sociétés, tout particulièrement en vue
d’établir un niveau équivalent de protection des associés, des créanciers et des salariés des
sociétés participant à ces opérations au sein de la Communauté européenne(177).
La fusion est l’opération par laquelle deux ou plusieurs sociétés se réunissent pour n’en
plus former qu’une seule, soit par la création d’une société nouvelle, soit par l’absorption d’une
société par une autre (art. L. 236-1, al. 1 C. Com. ). On parle de scission lorsque le patrimoine
d’une société est partagé entre plusieurs sociétés existantes ou nouvelles (art. L. 236-1, al. 2 C.
Com.). De telles transformations étant susceptibles de porter atteinte aux droits des
actionnaires des sociétés concernées, la mise en place d’une protection appropriée de ceux-ci
s’est révélée indispensable. Le Conseil a tenu à insister sur la nécessité d’une telle protection
des intérêts des actionnaires(178). En effet, comme l’indique le considérant n°3 de la troisième
directive(179), l’un des buts principaux de ces directives, similaires dans leur structure et leur
contenu, est cette protection.
En cas de fusion ou de scission, le risque principal pour les actionnaires de toutes les
sociétés participantes consiste en une diminution de leurs droits patrimoniaux et
extrapatrimoniaux consécutive à une dilution de leur participation au sein du capital de la
société(180). Afin que ces droits soient préservés, ce qui constitue une exigence d’ordre
constitutionnel en Allemagne(181), il est important que la valeur des actions de la société
absorbante attribuées aux actionnaires de la société absorbée soit équivalente à celle des
actions qu’ils détenaient précédemment dans la société absorbée, où ils étaient originairement
actionnaires(182). L’opération de fusion affectera également les droits des actionnaires de la
société absorbante dans l’hypothèse où les actions de la société absorbée sont surévaluées ou
dans le cas où celles de la société absorbante sont sous-évaluées et où, par conséquent, un trop
grand nombre d’actions est attribué aux actionnaires de la société absorbée(183). Pour
l’ensemble de ces raisons, une protection appropriée des intérêts des actionnaires est
indispensable.
La troisième directive sur les fusions des sociétés anonymes a été transposée en
Allemagne par la loi du 25 octobre 1982(184) aux §§ 2 à 38 et 60 à 77 UmwG. La sixième
directive sur les scissions des sociétés anonymes a été transposée par l’article 1er de la loi du
28 octobre 1994 aux §§ 123 à 137 et 141 à 146 UmwG. La mise en harmonie du droit français
avec ces deux directives a été effectuée avec un retard de deux années dû aux « vicissitudes
politiques »(185) par la loi n°88-17 du 5 janvier 1988 et le décret n°88-418 du 22 avril 1988,
dont les dispositions insérées aux articles L. 236-1 à L. 236-24 et R. 236-1 à R. 236-12 C.
Com. vont au-delà du domaine d’application des directives européennes dans la mesure où
elles s’appliquent également aux sociétés à responsabilité limitée(186).
La protection de l’actionnaire dans le cadre des fusions et scissions internes s’articule
autour de deux axes : d’une part, l’information et la participation des actionnaires à la prise de
décision relatives à la fusion ou à la scission (§ 1), et d’autre part la responsabilité de certains
acteurs de la fusion envers les actionnaires en cas de faute (§ 2).