S‟interroger quant à l‟assurabilité du risque putatif revient à se poser la question suivante : l‟aléa doit il matériellement exister lors de la conclusion du contrat ou suffit-il qu‟il existe uniquement dans l„esprit des parties, permettant ainsi l‟assurance d‟un sinistre déjà survenu mais ignoré des parties ?
La doctrine ancienne considérait qu‟un risque déjà réalisé ne pouvait être assurable même s‟il était inconnu des parties. Pour ce faire, la doctrine se fonde majoritairement sur deux arguments de texte.
Tout d‟abord, l‟assurabilité du risque putatif est expressément admise en assurance maritime, ce qui n‟est pas le cas en assurance terrestre. Elle est justifiée par des considérations pratiques. En effet, cette assurabilité a toujours existé et est expliquée par l‟existence d‟un délai autrefois très important entre le jour du naufrage et sa connaissance par l‟armateur et par l‟assureur. L‟assurance du risque putatif est consacrée par l‟article L.172-4(20) du Code des assurances qui ne fait référence qu‟à l‟assurance maritime. L‟autre argument textuel repose sur l‟article L 121-15 du Code des assurances. Si les rédacteurs du Code civil ont pris la peine de consacrer l‟assurabilité du risque putatif en assurances maritime et non en assurance terrestre cela ne peut être que volontaire. Dès lors, il faut en déduire que le vide législatif en assurance terrestre est le signe d‟une volonté de la part des rédacteurs de rendre le risque putatif inassurable en assurances terrestres et donc de consacrer une notion objective de l‟aléa.
Mettant en lumière cette théorie classique de l‟appréciation de l‟aléa, Picard M. et Besson A., même s‟ils reconnaissent la possibilité théorique d‟assurer un risque putatif, ont énoncé qu‟« il y a impossibilité relative de réalisation de l’événement envisagé lorsque cet événement s’est déjà réalisé ». En effet, « le risque doit être un événement futur »(21). Picard et Besson estiment, par transposition des dispositions régissant la condition, que l‟événement doit être futur, ce qui exclut donc l‟assurance du risque putatif en matière terrestre, bien que la loi ne se soit pas expressément prononcée sur ce point.
Dans leur développement, ils mettent en lumière deux sortes de risques. Il y a risque quand on ne sait pas si l‟événement envisagé se réalisera ou quand il se réalisera. Dans la majorité des cas, l‟incertitude porte sur la réalisation même de l‟événement. Parfois, elle peut porter sur le moment de la survenance d‟un événement qui se réalisera nécessairement. Dès lors, l‟assurance d‟un événement impossible ne peut en aucun cas être valable puisque le risque suppose la possibilité de réalisation de l‟événement. De même, il y aurait impossibilité de réalisation de l‟événement lorsqu‟il s‟est déjà réalisé. Théoriquement, on pourrait admettre l‟assurance portant sur des événements déjà réalisés mais dont les parties ignorent la réalisation. Cependant, le droit des assurances terrestre ne contient pas de disposition en ce sens. Le risque doit donc nécessairement être un événement futur.
Selon l‟ensemble de ces auteurs favorables à une vision objective de l‟aléa, la connaissance de la réalisation du risque par le proposant intervient parfois dans la définition de l‟aléatoire. Cependant, il ne doit jouer aucun rôle car le risque assuré ne serait plus assurable, que le proposant sache ou non que l‟aléa s‟est éteint. Il est donc fait abstraction de l‟état psychologique dans lequel se trouvent les parties au moment de la conclusion du contrat d‟assurance. Il n‟est pas nécessaire de savoir si l‟assuré ignorait ou avait connaissance de la réalisation du risque dès lors que le risque s‟est effectivement réalisé avant la souscription, le contrat est entaché de nullité.
Yvonne Lambert-Faivre fait partie de ces auteurs retenant une vision objective de l‟aléa. Ainsi, elle énonce que « le caractère aléatoire du risque assuré fonde la validité du contrat d’assurance : il en résulte que si le risque est réalisé au moment de la formation du contrat, celui-ci est nul »(22). Dès lors, aucune distinction n‟est faite entre la connaissance ou l‟ignorance de la réalisation du risque avant la souscription du contrat d‟assurance. Seuls les faits dans leur réalité objective comptent.
Si les auteurs prônent une vision objective de l‟aléa, c‟est par définition qu‟ils sont hostiles à l‟assurabilité du risque putatif. Luc Mayaux, bien qu‟en faveur de notion subjective de l‟aléa, énonce quelques arguments en faveur d‟une telle position(23).
Tout d‟abord, l‟assurance a pour domaine le réel et non le virtuel. C‟est d‟ailleurs l‟une des principales caractéristiques du monde assurantiel, la fiction juridique est pour ainsi dire absente de ce droit très pratique. Cela créé un véritable contraste avec le droit civil qui utilise fréquemment des fictions telles que la « personne morale » ou encore « l‟indivision ». Le droit des assurances est particulièrement concret et ne s‟attache pas à un événement fantasmé. Le risque putatif est une fiction juridique, une création abstraite permettant d‟élargir le champ d‟application des contrats d‟assurance.
De façon très pragmatique il est également possible d‟affirmer de façon très évidente que le passé n‟est pas le futur. Et même par le biais d‟artifices, un événement passé ne peut en aucun cas être assimilé à un événement futur. Il n‟est pas consciemment possible d‟assimiler le passer au futur. Il est possible de craindre un événement passé, mais ce ne sera que sur ses répercutions futures. De même, lorsque l‟on s‟intéresse à la prise en charge d‟un sinistre, on identifie le contrat sous l‟empire duquel il a eu lieu et non celui en vigueur lors de sa découverte. C‟est bien au moment de la survenance du sinistre que la garantie est due et non au moment de sa découverte. De plus, l‟ignorance tient au sinistre et non au risque. Le risque n‟est pas un événement mais c‟est le fait d‟être exposé à sa survenance. Dès lors que le sinistre est déjà survenu, il n‟existe plus de risque puisqu‟il s‟est déjà réalisé. Ces propos sont toutefois à nuancer dès lors que le sinistre est susceptible de se produire à nouveau.
Dans la vision objective de l‟aléa, qui a l‟avantage d‟être la vision la plus simple, le rôle de l‟aléa est limité à un unique problème de datation. Il suffit alors de dater le sinistre pour savoir s‟il entre dans la période d‟effet du contrat. Si c‟est effectivement le cas, la garantie est acquise. Les auteurs favorables à une telle notion de l‟aléa s‟appuient sur la législation pour mettre en exergue leurs arguments. En effet, le législateur serait plutôt favorable à une vision objective de l‟aléa.
20« Toute assurance faite après le sinistre ou l’arrivée des objets assurés ou du navire transporteur est nulle, si la nouvelle en était connue, avant la conclusion du contrat, au lieu où il a été signé ou au lieu où se trouvait l’assuré ou l’assureur. »
21 A. BESSON, Les assurances terrestres de M. Picard et A. Besson, t. I, Le contrat d’assurance, 5e éd.
22 Y. LAMBERT-FAIVRE et L. LEVENEUR, Droit des assurances, 12e édition, Coll. Précis Dalloz.
23 L. MAYAUX, Les grandes questions du droit des assurances, L.G.D.J., ed. 2011.
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