Chapitre 2 : Une réponse insuffisante de DIA 1

ADIAL

Le besoin de révision de la DIA 1 due à l’insuffisance de protection qu’elle offre aux consommateurs a été mis en avant par plusieurs acteurs du marché, notamment les associations de consommateurs et aussi par les organisations de l’Union Européenne. Ainsi l’enquête sectorielle de 2007 menée par la Commission Européenne(1).a attiré l’attention sur les conflits d’intérêts existants et sur l’insuffisante réponse de la DIA 1 face à ses situations. La Commission Européenne sur la période 2005- 2008 a mis en avant la nécessité de revoir la DIA 1.

Il en a été de même lors des discussions au Parlement Européen sur l’adoption de la directive solvabilité 2. Certains parlementaires européens et associations de consommateurs ont demandé à ce que la DIA 1 soit révisée. Ils ont aussi émis des inquiétudes sur la vente de produits d’assurance comportant un élément d’investissement.

En effet la DIA 1 n’offre pas un niveau de protection suffisant contre les conflits d’intérêts. Cependant sa révision doit prendre en compte les principes communs qui ont été élaborés lors du G20 de novembre 2010. Le G20 avait invité l’OCDE et la CSF (Conseil de Stabilité Financière) ainsi que d’autres instances internationales à élaborer des principes communs dans le secteur financier pour renforcer la protection des consommateurs suite à la crise financière de 2007. Dans le cadre de cette consultation, a été élaboré un projet de principes de haut niveau sur la protection financière des consommateurs. Ce projet prône notamment qu’il faut une réglementation et une surveillance adéquate de tous les prestataires financiers ainsi que pour les agents traitant directement avec les consommateurs. Les consommateurs doivent avoir un niveau de protection comparable peu importe le secteur financier concerné (assurance ou investissement). La DIA 1 doit être révisé dans cette optique. De plus la révision de la directive Mifid sur les produits d’assurance comportant un élément d’investissement, le règlement Prips, et solvabilité II doivent être pris en compte lors de la révision de la DIA 1 afin d’avoir une cohérence dans la réglementation intersectorielle. (2)

Toutes ces requêtes et alertes sur la nécessité de réviser la DIA 1 mettent en avant le fait que la DIA 1 ne contenait pas de législation suffisamment protectrice des assurés et des consommateurs, notamment dans le cas des conflits d’intérêts.

De plus, le fait que la DIA 1 fait l’objet d’une harmonisation à minima, a pour effet que tous les états membres ne l’ont pas transposée de la même façon. Cela a créé des divergences d’interprétations sur la directive en fonction des Etats membres et a eu comme conséquence que les consommateurs n’avaient pas tous les mêmes niveaux de protection. Cela n’a fait qu’accroître le manque de confiance de certains consommateurs dans le secteur de l’intermédiation de l’assurance(3).

L’insuffisante protection s’explique par la faible portée de l’obligation d’information et de conseil imposée par la DIA 1 dans la pratique (A) et l’absence de protection adaptée pour les produits d’assurance comportant un élément d’investissement (B).

A. La faible portée de l’obligation d’information et de conseil dans la pratique La DIA 1 met en place des obligations d’informations et de conseils à la charge de l’intermédiaire d’assurance notamment dans son article 12. Cet article cependant offre un niveau de protection insuffisant face aux situations de conflits d’intérêts. En effet, cette lacune dans la protection des consommateurs s’explique par l’absence de protection réelle des consommateurs pour certains canaux de distribution (1), l’efficacité relative des sanctions en cas de non-respect des obligations d’informations(2) et par l’absence d’obligation pour l’intermédiaire d’assurance d’établir précisément les besoins de son client (3).

1. L’absence de protection réelle des consommateurs pour certains canaux de distributions

La DIA 1 exclut de son champ d’application les intermédiaires ayant une activité d’intermédiation accessoire à leurs activités principales si ces derniers remplissent certaines conditions notamment une prime annuelle inférieur à 500 euros pour le produit d’assurance vendue accessoirement au produit ou service principal. Ces conditions sont énumérées par l’article 1er (2) de la DIA I :

“2. La présente directive ne s’applique pas aux personnes offrant des services d’intermédiation pour des contrats d’assurance lorsque toutes les conditions suivantes sont remplies :

a) le contrat d’assurance requiert uniquement une connaissance de la couverture offerte par l’assurance;
b) le contrat d’assurance n’est pas un contrat d’assurance vie;
c) le contrat d’assurance ne comporte aucune couverture de la responsabilité civile;
d) l’intermédiation en assurance ne constitue pas l’activité professionnelle principale des personnes considérées;
e) l’assurance constitue un complément au produit ou au service fourni par un fournisseur quel qu’il soit, lorsqu’elle couvre:
i) le risque de mauvais fonctionnement, de perte ou d’endommagement des biens fournis par ce fournisseur, ou
ii) l’endommagement ou la perte de bagages et les autres risques liés à un voyage réservé auprès de ce fournisseur, même si l’assurance couvre la vie ou la responsabilité civile, à la condition que cette couverture soit accessoire à la couverture principale relative aux risques liés à ce voyage;
f) le montant de la prime annuelle ne dépasse pas 500 euros et la durée totale du contrat d’assurance, reconductions éventuelles comprises, n’est pas supérieure à cinq ans”.

Selon cet article, les agences de voyages et les loueurs de voitures qui proposent des produits d’assurance lors de l’achat des services qu’ils proposent sont exemptés de l’obligation d’information posée dans la DIA 1, par exemple.

Ces derniers ne sont donc pas soumis aux obligations d’informations et de conseils qu’impose la DIA 1 aux autres intermédiaires. Si on laisse de côté la concurrence non équitable que cela engendre entre intermédiaires d’assurance, cela laisse aussi un manque de protection des consommateurs sur ces produits.

Les consommateurs n’ont pas le même niveau de protection alors que selon les enquêtes des organisations de consommateurs dans divers pays (par exemple, l’enquête de “l’UFC que choisir” sur l’assurance téléphonie mobile précité), ce sont sur ces produits qu’on trouve des taux de commissions élevés et que les plaintes des consommateurs sont les plus élevés à cause de la vente de produits qui ne sont pas adaptés à leurs besoins.

En effet, lors de ventes de produits d’assurance de façon accessoire à la vente d’un service ou d’un bien, les informations données sur les garanties et les couvertures de ces produits d’assurance sont floues voire inexistantes. Les consommateurs se voient proposer des produits d’assurance sans réelle analyse de leurs besoins et sans réelles informations quant à la couverture de ces produits.

Ainsi une étude au Royaume Uni a démontré que 67% des consommateurs souscrivant une assurance de voyage auprès d’un agent de voyage pensent que toutes les polices d’assurance de voyage sont les mêmes. 97% des consommateurs veulent que les entreprises distribuant une assurance de voyage soient contraintes par la loi d’expliquer les détails des polices d’assurance de voyage aux consommateurs(4). Cela démontre leur vulnérabilité et leur méconnaissance de ces produits et par conséquent de leur besoin de protection.

Les Etats membres ont interprété le champ d’application de la DIA 1différement. Au Royaume Uni, par exemple, la législation nationale inclut les agents de voyage dans le champ de la DIA 1 car selon eux, ce sont des produits complexes nécessitant une protection accrue du consommateur.

Malgré le constat du besoin de protection accrue des consommateurs face à ce canal de distribution, il s’avère que 68 000 agents de voyage et opérateurs de voyage dans l’Union Européenne distribuant 90% des polices d’assurance ne sont pas soumis à la DIA 1. Les organisations de consommateurs, notamment la BEUC et la FSUG déplorent l’exclusion de ces intermédiaires de la DIA 1.

L’insuffisance de la DIA 1 face aux conflits d’intérêts s’explique donc par l’exclusion de ces catégories d’intermédiaires de son champ d’application mais ce n’est pas la seule explication.

2. L’efficacité relative des sanctions pour non-respect des obligations d’informations (5)

Pour qu’une obligation soit respectée ou efficace, il faut qu’elle soit accompagnée par des sanctions dissuasives et contraignantes. Les sanctions imposées par les Etats membres aujourd’hui en matière de non-respect des obligations d’informations par les intermédiaires ne sont pas harmonisées. Elles ne sont ni dissuasives ni contraignantes.

Selon l’AEAPP (Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles, ancien Comité européen des contrôleurs d’assurance et de pensions professionnelles), une des violations commune de la DIA 1 est le non-respect des obligations d’information par l’intermédiaire d’assurance.

Face à cela, les autorités de contrôles n’ont pas tous des pouvoirs biens définis pour imposer des sanctions efficaces. Dans certains Etats membres, les amendes imposées sont trop basses. Par exemple, en Belgique l’amende en cas de non-respect de l’obligation d’information par l’intermédiaire est de 25 euros.

Les sanctions non dissuasives et contraignantes peuvent donner un sentiment d’impunité aux intermédiaires. Le nombre de condamnations prononcées à l’encontre des intermédiaires faisant l’objet d’un litige pour manquement à leur obligation d’information et de conseil est très faible. Cela conforte les médiateurs de la République et les associations de consommateurs dans leur pensée selon laquelle dénoncer les manquements aux obligations de conseil et d’information sont inutiles.

L’inefficacité de ces sanctions ne contribue pas à changer les pratiques douteuses des intermédiaires, qui pour privilégier leurs intérêts, donnent des informations erronées, trompeuses ou fausses, ainsi que des conseils non objectifs aux consommateurs. Cela ne contribue pas non plus à faire cesser les situations de conflits d’intérêts et ainsi augmenter la protection des consommateurs.

Une autre cause de l’inefficacité de la DIA 1 face aux conflits d’intérêts tient au manque d’obligation pour l’intermédiaire d’assurance de cerner précisément les besoins de son client en lui posant des questions.

3. L’absence d’obligation pour l’intermédiaire d’établir précisément les besoins de son client

La DIA 1 ne contient pas d’obligation pour les intermédiaires d’assurance de poser des questions à leurs clients sur leurs besoins et leurs situations financières. L’article 12 (3) de la DIA 1 dispose que l’intermédiaire “se base sur les informations fournies par son client” pour préciser les besoins de son client et motiver les conseils qu’il donne par rapport aux produits d’assurance qu’il propose(6).

Selon cet article, les intermédiaires d’assurance n’ont pas l’obligation de poser des questions aux consommateurs pour déterminer avec exactitude leurs besoins afin de trouver des produits d’assurances adaptés à leurs besoins et leurs situations financières. Ils se contentent des informations qui leur ont été fournies par leurs clients.

Cela pose problème dans la mesure où les consommateurs sont des personnes profanes en matière d’assurance. Ils ne savent pas exactement quelles informations sont nécessaires ou utiles à prendre en compte pour trouver le produit d’assurance adapté à leurs besoins. Seul l’intermédiaire, professionnel de l’assurance, connaît les informations nécessaires qui doivent être communiquées.

L’intermédiaire peut se baser sur l’absence de cette obligation pour se contenter des informations de base fournies par le client pour lui conseiller un produit d’assurance non adapté à ses besoins alors qu’il aurait suffi de lui poser quelques questions pour trouver un produit d’assurance qui soit réellement adapté. Cela favorise les situations de conflits d’intérêts comme vu ci-dessus.

Ainsi tous les éléments examinés ci-dessus démontrent que l’obligation d’information et de conseil imposée par la DIA 1 a une portée faible dans la pratique et qu’elle n’est pas suffisante pour protéger les consommateurs des conflits d’intérêts qu’on peut trouver dans l’activité d’intermédiation de l’assurance. Cette absence de protection se fait aussi sentir en matière de produits d’assurance comportant un élément d’investissement.

B. L’absence de protection adaptée pour les produits d’assurance comportant un élément d’investissement

On vise ici les hypothèses des produits d’assurance vie comportant un élément d’investissement comme l’assurance vie en unité de comptes. Selon le rapport annuel des autorités de contrôles des états membres de l’Union Européenne, des pays comme l’Allemagne, la France, et la Hongrie ont constaté que les problèmes liés à l’assurance vie en unité de compte méritaient une attention particulière due à leur complexité. Or la DIA 1 traite ces produits d’assurance comme des produits d’assurance généraux, créant ainsi un manque de protection adéquate pour les consommateurs.

On verra donc la spécificité des produits d’assurance comportant un élément d’investissement (1) et le vide juridique entourant ces produits (2).

1. La spécificité des produits d’assurance comportant un élément d’investissement

Les produits d’assurance comportant un élément d’investissement sont des produits complexes qui comportent une part des risques liés aux investissements en leur sein. Il ne faut pas les confondre avec les produits d’assurance vie pure.

Les produits d’assurance comportant un élément d’investissement présentent plus de risques pour les consommateurs du fait qu’ils sont à la fois à cheval sur des risques spécifique à l’assurance vie et sur les risques liés aux produits d’investissements. Leur caractéristique implique donc que des conseils soient donnés sur ces deux aspects afin que le consommateur prenne connaissance des risques auxquels il s’expose notamment en matière financière.

Les produits d’investissements sont des produits souvent complexes et volatiles dans le sens où le retour sur investissement dépend de plusieurs facteurs extérieurs aux investisseurs eux-mêmes. Par exemple, dans le cas d’une assurance vie en unité de compte, les provisions mathématiques et les sommes dues à l’extinction du contrat dépendra de la valeur des actions sur lequel ont été investies ses sommes. Les valeurs de ces actions dépendront eux-mêmes des fluctuations des valeurs boursières.

De ce fait, une analyse pertinente sur la probabilité de l’évolution des cours des actions et des risques financiers encourus à court, moyen et long terme sont nécessaires. Les risques liés à l’assurance doivent aussi être analysés. A ce titre ce sont des produits spécifiques qui méritent une protection adaptée et accrue des consommateurs.

Cependant la DIA 1 traite ce produit comme une assurance lambda, ce qui est étonnant.

2. Le vide juridique entourant les produits d’assurance comportant un élément d’investissement

La DIA 1 ne contient pas de réglementation spécifique sur les produits d’assurance comportant un élément d’investissement. L’absence de disposition de protection spécifique pour lutter contre les conflits d’intérêts dans ce secteur donne lieu à la vente de produits qui ne sont pas du tout adaptés aux besoins à long terme des consommateurs. Cela se traduit par des litiges pour défaut de conseil.

Par exemple, au Pay Bas, une action de groupe a été intenté contre un intermédiaire d’assurance à cause du manque d’information qu’il a fourni sur les coûts liés à un produit d’assurance vie indexé sur des valeurs boursières. Cet intermédiaire a fait croire que le retour sur investissement était plus conséquent que dans la réalité. Il a aussi omis de donner des informations sur les peines encourues en cas de vente anticipée des produits d’assurance vie concernés.

Un autre exemple, concerne une association de consommateur Belge qui a averti que les règles sur les publicités liées à l’assurance vie en unité de compte ne réglementaient pas la manière dont doit être présentés les retours sur investissement passés pour ne pas induire en erreur les consommateurs(7).

Ces exemples montrent clairement l’insuffisance de protection des consommateurs en matière de produits d’assurance comportant un élément d’investissement due à l’absence de règles spécifiques.

Cela est d’autant plus grave que ces produits ne sont pas réglementés par la directive Mifid qui porte sur les produits d’investissements.

Les intermédiaires profitent de l’absence de réglementation spécifique pour vendre à la place de produits d’investissement pur des produits d’assurance car cela leur permet de se soustraire aux obligations draconiennes qui leur sont imposées par Mifid. Selon des études de DG SANGO, ces produits sont substituables(8).

Pour les consommateurs, la conséquence de l’absence d’information et de conseil adapté se traduit par la non détection de conflits d’intérêts, et la souscription de produits inadaptés à leurs besoins.

Etant eux-mêmes des profanes, les consommateurs ne sont pas aptes à apprécier si l’intermédiaire d’assurance leur propose un produit d’assurance avec un élément d’investissement qui soit réellement adapté à leurs besoins à long terme.

L’intermédiaire pour percevoir une commission plus élevée pourra ainsi proposer exclusivement des produits d’assurance comportant un élément d’investissement plus risqué pour le consommateur mais nettement plus rémunérateur pour lui. Dans une telle hypothèse, l’intermédiaire se contente de privilégier ses intérêts propres au détriment des besoins réels du consommateur qu’il est supposé conseiller de façon objectif. Pour ce faire, l’intermédiaire d’assurance peut user des méthodes décrites précédemment, c’est à dire donner des informations incomplètes, trompeuses ou erronées ou donner des conseils non objectifs.

Les conséquences de ces pratiques résultent dans la souscription de produits non adaptés aux besoins du consommateur. Selon une étude allemande, 50% à 80% des consommateurs résilient leurs investissements à long terme de façon anticipé à cause de conseils inadaptés.

Cela a pour conséquence la perte de confiance des consommateurs dans le marché et un accroissement des plaintes liés à ces produits. Ces conséquences induisent donc à juste titre, des pertes financières considérables.(9)

Par exemple, le médiateur de la FFSA dans son rapport annuel de 2010 a constaté que 1/3 des plaintes sur les produits d’assurances en France portaient sur les assurances vie en unité de compte. Le nombre de ces plaintes est en hausse.

Ainsi l’absence de régulation spécifique en matière de produit d’assurance comportant un élément d’investissement contribue à accroître l’insécurité des consommateurs et les conflits d’intérêts. Ces produits sont soumis à la même réglementation que les assurances non vie et vie pure alors mêmes que les règles protectrices des consommateurs (les règles relatives aux obligations d’informations et de conseils) sont elles-mêmes insuffisantes pour lutter contre les phénomènes de conflits d’intérêts.

La DIA 2 a tenté d’apporter des solutions pour lutter contre ces conflits d’intérêts.

1.sector inquiry report 2007 on business insurance by the Commission final report : http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52007DC0556:EN:NOT
2 proposition de révision de la directive d’intermédiation en assurance publié le 3 juillet 2012 – exposés des motifs
3. commission staff working document impact assesment accompanying the document proposal for a directive of the european Parliament and the Council on insurance mediation 03/07/2012 – http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=SWD:2012:0191:FIN:EN:PDF
4.commission staff working document impact assesment accompanying the document proposal for a directive of the european Parliament and the Council on insurance mediation 03/07/2012 – http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=SWD:2012:0191:FIN:EN:PDF
5. commission staff working document impact assesment accompanying the document proposal for a directive of the european Parliament and the Council on insurance mediation 03/07/2012 – partie sur les sanctions http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=SWD:2012:0191:FIN:EN:PDF
6. article 12 (3) DIA 1 : “Avant la conclusion d’un contrat d’assurance spécifique, l’intermédiaire d’assurance précise, en particulier sur la base des informations fournies par le client, au minimum les exigences et les besoins de ce client en même temps que les raisons qui motivent tout conseil fourni au client quant à un produit d’assurance déterminé. Ces précisions sont modulées en fonction de la complexité du contrat d’assurance proposé”.
7. commission staff working document impact assesment accompanying the document proposal for a directive of the european Parliament and the Council on insurance mediation 03/07/2012 – partie sur les sanctions http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=SWD:2012:0191:FIN:EN:PDF
8. étude commandée par la Commission Européenne et résumé dans son document de travail (Commission staff working document impact assesment accompanying the document proposal for a directive of the european Parliament and the Council on insurance mediation 03/07/2012) : étude a mené une enquête en utilisant la technique des “mystery shoppers” – méthode utilisé par les compagnies de recherche sur le marché, organisations indépendantes de surveillance ou des entreprises elle- mêmes. Les “mystery shoppers” ont pour mission d’accomplir certains nombre de tâches comme acheter un produit, poser des questions, recueillir les plaintes, ou se comporter d’une certaine façon et ensuite de rapporter des détails sur leurs expériences – selon cette étude au moins 20% des “mystery shoppers” se sont vus recommander des produit d’assurance vie en unité de compte au lieu d’un produit investissement pure.
9 Study of Evers and Jung, Anforderungen an Finanzvermittler, September 2008, launched by the German Consumer
Affairs Ministry

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