Chapitre 2 – Le mercenariat : approche légale

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Dans les années d’instabilité qui ont suivi la décolonisation, le droit international s’est particulièrement intéressé au mercenariat, considéré comme un instrument de déstabilisation politique. Au niveau national, les Etats ont également légiféré. Enfin, les six dernières années ont vu naître une volonté internationale de standardisation des pratiques des ESSD à travers l’adoption de chartes éthiques qui, en l’absence de portée juridique contraignante, contribuent néanmoins à éloigner l’accusation de mercenariat qui pèse souvent sur ces sociétés.

1) La notion de mercenaire au regard du droit international

« Considérer toujours autrui comme une fin en soi et non comme un moyen. », Kant, Fondements de la métaphysique des moeurs, 1785

Trois conventions internationales ont eu pour objet le mercenariat. Les deux premières furent adoptées en 1977 et eurent pour mission de définir la notion de mercenaire afin que celui-ci ne bénéficiât pas du statut de « combattant » ou « du prisonnier de guerre ». La troisième convention fut adoptée en 1989 et fut la première à criminaliser le mercenariat.

A) Le premier protocole additionnel aux Conventions de Genève du 12 août 1949, 8 juin 1977

Le 8 juin 1977, la Conférence diplomatique sur la réaffirmation et le développement du droit international humanitaire applicable dans les conflits armés (Genève 1974-1977) adoptait deux Protocoles additionnels aux Conventions de Genève du 12 août 1949 relatifs à la protection des victimes de la guerre. Le premier protocole donne une première définition du « mercenaire » en droit international. A l’article 47, §2, il circonscrit le soldat de fortune autour de six critères cumulatifs. « Le terme ‘mercenaire’ s’entend de toute personne :

a) qui est spécialement recrutée dans le pays ou à l’étranger pour combattre dans un conflit armé ;
b) qui en fait prend une part directe aux hostilités ;
c) qui prend part aux hostilités essentiellement en vue d’obtenir un avantage personnel et à laquelle est effectivement promise, par une Partie au conflit ou en son nom, une rémunération matérielle nettement supérieure à celle qui est promise ou payée à des combattants ayant un rang et une fonction analogues dans les forces armées de cette Partie;
d) qui n’est ni ressortissant d’une Partie au conflit, ni résident du territoire contrôlé par une Partie au conflit;
e) qui n’est pas membre des forces armées d’une Partie au conflit ; et
f) qui n’a pas été envoyée par un Etat autre qu’une Partie au conflit en mission officielle en tant que membre des forces armées dudit Etat.(43) »

Remarque 1 : l’objectif premier de ce protocole n’est pas d’incriminer l’activité de mercenaire mais d’exclure ce dernier des procédures humanitaires prévues pour les personnes impliquées dans un conflit (article 47, §1 : « Un mercenaire n’a pas droit au statut de combattant ou de prisonnier de guerre. »). En d’autres termes, les mercenaires capturés par des forces ennemies doivent être considérés comme des civils et non comme des militaires.

Dès lors et selon l’article 5 de la Convention de Genève du 12 août 1949 (appelée aussi « Quatrième convention de Genève »), ces personnes seront traitées « avec humanité et, en cas de poursuites, ne seront pas privées de leur droit à un procès équitable et régulier.(44) »

Remarque 2 : le second critère qui exige que le mercenaire prenne « une part directe aux hostilités » est assez flou. A partir de quel moment la participation devient-elle directe ? Quel degré d’implication est nécessaire pour qu’un individu puisse être considéré comme un mercenaire ? La question n’est pas tranchée même si des éléments de réponse ont été apportés par le Comité international de la Croix-Rouge (CICR)(45).

Remarque 3 : le troisième critère selon lequel le mercenaire recherche « un avantage personnel ou une rémunération personnelle nettement supérieure » à celle des combattants réguliers peut laisser dubitatif, et cela pour deux raisons.

Tout d’abord, c’est considérer que l’appât du gain est ce qui motive le mercenaire. Comme nous l’avons vu auparavant, les motivations des individus sont trop complexes pour pouvoir être appréhendées de manière aussi rigide. Pour citer Jean-Christophe Couvenhes, maître de conférences à l’université Paris IV-Sorbonne : « Dans l’Athènes classique déjà, il [le mercenaire] lui était possible de vivre du modeste misthos qui lui était versé pour participer à des expéditions. L’appât du butin et la propension au pillage ne constituaient pas un critère de distinction si pertinent qu’on a voulu le voir. En réalité, mercenaires et soldats-citoyens s’adonnaient pareillement au pillage dont la pratique était déjà présentée comme normale chez Homère. De même, Aristote théorisa le butin comme un ‘mode naturel d’acquisition’(46) » et non comme un trait propre aux mercenaires.

Ensuite, ce troisième critère n’interdit pas qu’un pays riche fasse appel à des soldats de fortune issus de pays en voie de développement pour aller guerroyer dans une contrée lointaine. En effet, ces hommes ne seront jamais qualifiés de mercenaires car leur rémunération personnelle sera toujours largement inférieure à celle des militaires réguliers de l’Etat qui les a engagés.

Remarque 4 : la nécessité de ne pas être « ressortissant d’une Partie au conflit, ni résident du territoire contrôlé par une Partie au conflit », ni « membre des forces armées d’une Partie au conflit » évite certes de considérer les légionnaires comme des mercenaires mais peut être contournée facilement. De façon anachronique, il faut se souvenir que l’Américain Frederick Townsend Ward prit la nationalité chinoise et se maria avec l’une des filles de l’Empire Céleste. De même, l’Allemand Rolf Steiner obtint la nationalité biafraise en 1968. Par ailleurs, de 1960 à 1963, Bob Denard fut membre de l’Armée katangaise (alors appelée « Gendarmerie katangaise ») de Moïse Tshombe et, de 1965 à 1967, il fit partie de l’Armée nationale congolaise du général Mobutu. Dans ces trois cas, l’article 47 du Premier protocole additionnel aux Conventions de Genève n’aurait pas trouvé à s’appliquer.

Remarque 5 : de nombreux pays, les Etats-Unis en tête, ont refusé d’adopter ce texte.

En conclusion, Il est possible de constater que si cette première définition issue du droit international public permet d’affiner la définition du mercenaire, elle n’en demeure pas moins insatisfaisante et cela pour deux raisons. D’une part, pour être reconnu comme mercenaire, il faut répondre à l’ensemble des six critères, ce qui reste exceptionnel. D’autre part, ces critères pris individuellement restent largement discutables.

B) La Convention sur l’élimination du mercenariat d’Afrique, 3 juillet 1977

Adoptée par l’Organisation de l’unité africaine (OUA) et entrée en application à partir du 22 avril 1985, la portée de cette convention demeure toutefois symbolique. « Le terme ‘mercenaire’ s’entend de toute personne :

a) qui est spécialement recrutée dans le pays ou à l’étranger pour combattre dans un conflit armé ;
b) qui en fait prend une part directe aux hostilités ;
c) qui prend part aux hostilités en vue d’obtenir un avantage personnel et à laquelle est effectivement promise, par une Partie au conflit ou en son nom, une rémunération matérielle ;
d) qui n’est ni ressortissant d’une Partie au conflit, ni résident du territoire contrôlé par une Partie au conflit ;
e) qui n’est pas membre des forces armées d’une Partie au conflit ; et
f) qui n’a pas été envoyée par un Etat autre qu’une Partie au conflit en mission officielle en tant que membre des forces armées dudit Etat.(47) »

Nous ne nous attarderons pas sur cette convention car elle reprend mot pour mot le premier protocole additionnel aux conventions de Genève. Une seule différence toutefois, la Convention de l’OUA n’exige pas que la rémunération matérielle du mercenaire soit « nettement supérieure à celle qui est promise ou payée à des combattants ayant un rang et une fonction analogues dans les forces armées » d’une des parties au conflit. Ce deuxième texte est par conséquent un peu plus exigeant que son grand frère.

C) La Convention internationale contre le recrutement, l’utilisation, le financement et l’instruction de mercenaires, 4 décembre 1989

Adoptée par la résolution 44/34 de l’Assemblée générale de l’Organisation des Nations unies (ONU) et entrée en vigueur le 20 octobre 2001, il s’agit du premier instrument juridique international criminalisant les activités mercenaires. Pourquoi un tel changement ? L’étude du contexte historique nous apprend que le 26 novembre 1989, soit une semaine environ avant l’adoption de cette résolution, Ahmed Abdallah, président de la République fédérale islamique des Comores meurt dans son bureau d’une rafale de pistolet-mitrailleur. Bob Denard est présent sur la scène du crime mais les circonstances exactes de la mort du président Abdallah demeurent encore aujourd’hui un mystère.

L’objectif est donc clair. Il s’agit de préserver « l’égalité souveraine, l’indépendance politique et l’intégrité territoriale des Etats ainsi que l’autodétermination des peuples ». Les mercenaires sont ouvertement montrés du doigt comme facteur d’instabilité internationale.

Enfin, il faut noter que seulement 32 Etats ont ratifié le texte dont cinq pays européens (la Belgique, Chypre, la Croatie, l’Italie et l’Ukraine). De plus, les Etats-Unis n’étaient pas partie prenante à cette Convention. Enfin, la plupart des Etats en question appartenaient en grande majorité aux pays du Sud d’alors (pays d’Amérique latine, d’Afrique et du Moyen-Orient)(48).

Revenons au contenu de cette convention. D’après l’article 1er, « le terme ‘mercenaire’ s’entend de toute personne :

a) Qui est spécialement recrutée dans le pays ou à l’étranger pour combattre dans un conflit armé ;
b) Qui prend part aux hostilités essentiellement en vue d’obtenir un avantage personnel et à laquelle est effectivement promise, par une partie au conflit ou en son nom, une rémunération matérielle nettement supérieure à celle qui est promise ou payée à des combattants ayant un rang et une fonction analogues dans les forces armées de cette partie ;
c) Qui n’est ni ressortissante d’une partie au conflit, ni résidente du territoire contrôlé par une partie au conflit ;
d) Qui n’est pas membre des forces armées d’une partie au conflit ; et
e) Qui n’a pas été envoyée par un Etat autre qu’une partie au conflit en mission officielle en tant que membre des forces armées dudit Etat. »

Nous pouvons constater que la première partie de l’article 1er reprend la définition donnée par le Premier protocole additionnel de 1977 (hormis le fait que la participation du mercenaire aux hostilités n’a plus à être une participation « directe »).

Cependant, la seconde partie du texte fait apparaître une nouveauté en spécifiant que « le terme ‘mercenaire’ s’entend également, dans toute autre situation, de toute personne :

a) Qui est spécialement recrutée dans le pays ou à l’étranger pour prendre part à un acte concerté de violence visant à :

i) Renverser un gouvernement ou, de quelque autre manière, porter atteinte à l’ordre constitutionnel d’un Etat ; ou
ii) Porter atteinte à l’intégrité territoriale d’un Etat ;

b) Qui prend part à un tel acte essentiellement en vue d’obtenir un avantage personnel significatif et est poussée à agir par la promesse ou par le paiement d’une rémunération matérielle ;
c) Qui n’est ni ressortissante ni résidente de l’Etat contre lequel un tel acte est dirigé ;
d) Qui n’a pas été envoyée par un Etat en mission officielle ; et
e) Qui n’est pas membre des forces armées de l’Etat sur le territoire duquel l’acte a eu lieu.(49) »

Ainsi, cette dernière partie s’intéresse avant toute chose à mettre en avant le côté déstabilisateur du mercenaire. Au final, la résolution 44/34 de l’Assemblée générale de l’ONU fait du mercenaire un criminel non pas pour sa prétendue cupidité mais parce qu’il représente un véritable facteur d’instabilité étatique.

N.B. : la France n’a pas souhaité ratifier cette convention en raison de l’incrimination potentielle qu’aurait pu subir la Légion étrangère.

2) La notion de mercenaire au regard des législations nationales

« L’utilisation de mercenaires dans des conflits armés ou des situations troublées est un phénomène qui aggrave la violence, déstabilise les États et se traduit par des atteintes aux droits de l’homme. La France entend lutter contre de tels phénomènes. », Texte n° 287 (2001-2002) de M. Alain RICHARD, ministre de la Défense, déposé au Sénat le 4 avril 2002

Il s’agit ici de faire le distinguo entre les Etats qui pénalisent les activités mercenaires et ceux qui ne font qu’interdire, sur leur territoire national, l’enrôlement d’individus auprès de forces armées étrangères. En effet, les premiers (50) ont une véritable politique de criminalisation tandis que les seconds(51) veulent éviter qu’on porte atteinte à leur statut d’Etat neutre.

A) L’Afrique du Sud

Après avoir vu naître en son sein l’une des SMP les plus célèbres sur laquelle nous reviendrons plus tard (Executive Outcomes), l’Afrique du Sud a clairement marqué sa volonté d’interdire le mercenariat. Ainsi, le 14 mai 1998 le parlement sud-africain adoptait le « Foreign Military Assistance Act » (FMAA)(52).

Cette loi se veut extrêmement stricte. Dans son article 2, il est interdit à toute personne (physique ou morale) de « recruter, d’entraîner des personnes en vue d’activités mercenaires ou de financer ces activités » au sein de la République d’Afrique du Sud et partout ailleurs dans le monde. Le FMAA s’arroge donc le droit de juger et de condamner des citoyens sudafricains, quand bien même l’activité mercenaire aurait eu lieu en dehors du territoire national.

D’autre part, l’article 3 (b) interdit également toute assistance militaire en territoire étranger, qu’il s’agisse d’un Etat, d’un organe étatique, d’un groupe de personnes ou de toute autre entité. Le terme d’ « assistance militaire », précisé à l’article 1, englobe de nombreuses activités : le conseil et l’entraînement de troupes, l’aide financière, et logistique, le renseignement, le recrutement de personnel, l’assistance médicale et paramédicale, la fourniture de matériel… Cependant, le FMAA exclut de son champ l’aide humanitaire et les activités civiles ayant pour but de soulager les civils affectés par un conflit armé.

Toutefois, il existe un régime dérogatoire précisé aux articles 4 et 5 du FMAA. Dans ce cadre, la société souhaitant fournir les services précédemment énumérés doit obtenir une « habilitation » du gouvernement sud-africain. Dans un second temps, elle doit demander l’autorisation de conclure le contrat auprès du Comité National de Contrôle des Armes Conventionnelles(53). Se fondant sur l’article 7 de la loi, celui-ci se prononce alors sur la compatibilité de l’opération commerciale avec les intérêts de la République d’Afrique du Sud.

A ce titre, l’autorisation ne sera pas délivrée si l’opération enfreint les droits de l’homme, si elle encourage le terrorisme, si elle contribue à une augmentation des conflits régionaux, etc.

En 2006, le FMAA a été abrogé et remplacé par le Prohibition of Mercenary Activities and Prohibition and Regulation of Certain Activities in Areas of Armed Conflict Bill(54). En effet, malgré la loi de 1998, d’anciens militaires et policiers sud-africains (jusqu’à 4 000 selon les études) étaient partis travailler comme gardes de sécurité en Irak lors de l’intervention américaine. Cette nouvelle loi concerne tout citoyen sud-africain, qui, quel que soit son pays de résidence, « prend part à un conflit armé contre une rémunération » ou « directement ou indirectement, recrute, utilise, entraîne, soutient ou finance un combattant dans le cadre d’un conflit armé, pour en tirer un gain personnel ». Le domaine d’application de la loi ayant été jugé trop large, autant par les experts sud-africains que par la communauté internationale, celle-ci n’a pas encore été appliquée. En effet, comme le note Philippe Chapleau, la loi de 2006 « criminalisait les activités légales de certaines sociétés dont les personnels pouvaient travailler dans des pays en crise (RDC, Soudan, Ouganda, Burundi, par exemple)(55) ».

B) La France

C’est par la loi n° 2003-340 du 14 avril 2003 que la France criminalise l’activité de mercenaire. L’article 436-1 du Code pénal énumère les six critères cumulatifs :

- 1) être une personne « spécialement recrutée pour combattre dans un conflit armé » ;
- 2) ne pas être ressortissant « d’un Etat partie au dit conflit armé » ;
- 3) ne pas être « membre des forces armées » de cet Etat ;
- 4) ne pas être envoyé « en mission par un Etat autre que l’un de ceux parties au conflit en tant que membre des forces armées dudit Etat » ;
- 5) « prendre ou tenter de prendre une part directe aux hostilités » ;
- 6) « en vue d’obtenir un avantage personnel ou une rémunération nettement supérieure à celle qui est payée ou promise à des combattants ayant un rang et des fonctions analogues dans les forces armées de la partie pour laquelle elle doit combattre ».

La loi cite également les actes concertés de violence « visant à renverser les institutions ou porter atteinte à l’intégrité territoriale d’un Etat ». Il s’agit ici d’une précision ayant pour objectif la condamnation de tout acte de déstabilisation.

Par ailleurs, cette définition de l’activité de mercenaire est complétée par deux autres articles. L’article 436-2 du Code pénal précise que « Le fait de diriger ou d’organiser un groupement ayant pour objet le recrutement, l’emploi, la rémunération, l’équipement ou l’instruction militaire d’une personne définie à l’article 436-1 est puni de sept ans d’emprisonnement et de 100 000 EUR d’amende ». Enfin, l’article 436-3 étend la portée de l’article 431-6 en dehors du territoire français. Ainsi, même en l’absence de plainte dans le pays étranger concerné, un ressortissant français tombe sous le coup de la juridiction française.

Si la loi du 14 avril 2003 a le mérite de préciser la position française sur le mercenariat, elle n’a qu’une portée symbolique. En effet, même un Bob Denard ne peut être qualifié juridiquement de mercenaire puisqu’il ne remplit pas les six critères. D’ailleurs, à ce jour, aucun ressortissant français n’a été inquiété par la justice. Comme le note Jean-Marie Vignolles, « la loi française autorise de facto tout ce qu’elle n’interdit pas » (De Carthage à Bagdad, le nouvel âge d’or des mercenaires, Editions des Riaux, Paris, 2006). Et Philippe Chapleau d’ajouter : « Si l’on définit le mercenaire, comme le fait la loi de 2003, au travers d’activités de type ‘coup d’Etat’, inductrices de déstabilisation, les dirigeants et employés de Sociétés Militaires Privées dûment enregistrées, engagées dans des activités officielles (soutien, formation, renseignement, protection, etc.) au profit d’Etats, dans le cadre de contrats en règle, n’ont, en fait, rien à craindre de la justice française. D’ailleurs, ces sociétés n’auraient rien à gagner, et très gros à perdre, autant pour des raisons économiques que pénales, en allant à l’encontre des intérêts de leur nation d’origine et en se lançant de leur propre initiative ou au profit d’intérêts privés, dans des aventures ‘barbouzardes’ pour destituer un régime en place, aussi discutable fût-il.(56) »

En conclusion, la loi du 14 avril 2003 ne présente pas d’intérêt majeur par rapport aux apports du droit international. Il s’agit plus pour la France de faire amende honorable auprès des pays africains dans lesquels elle a agi de manière plus ou moins officielle que de véritablement condamner l’activité de mercenaire. Toutefois, la loi du 14 avril 2003 semble avoir envoyé un signal fort quant à « la volonté de l’Etat français de préserver son monopole de la violence légitime en dissuadant les acteurs du marché d’investir son domaine. Ce faisant, l’Etat français a écarté les entreprises nationales de ce secteur d’activité à la croissance exponentielle tout en limitant les capacités d’internationalisation des sociétés ayant développé des compétences spécifiques à la faveur de Partenariats Public-Privé (PPP) en les privant de l’indispensable capacité de se protéger elles-mêmes.(57) »

C) La Grande-Bretagne

La Grande-Bretagne est l’un des premiers pays à avoir adopté une législation relative au mercenariat. Il s’agit du Foreign Enlistment Act (« Loi sur l’enrôlement à l’étranger ») adopté en 1870. Il rend illégal pour les sujets de la Couronne le fait de rejoindre les forces armées d’un pays en guerre contre un pays en paix avec la Grande-Bretagne. Toutefois, comme le rappelle Aymeric Philipon (Le Mercenaire et le droit), du fait du contexte historique (guerre franco-prussienne), « l’objectif principal de cette loi reste la protection de la neutralité de la Grande-Bretagne ».

S’agissant cette fois-ci des SMP britanniques et non des mercenaires, aucun texte ne régit leur activité hormis ceux relatifs au droit des sociétés. Cependant, les SMP ne devraient pas être encadrées par le même droit que les autres sociétés car elles peuvent faire plus facilement l’objet d’une instrumentalisation à des fins illégales. Par exemple, en 1998, la société Sandline passa un contrat de fourniture d’armes avec Ahmad Tejan Kabbah, président de la Sierra Leone contraint à l’exil le 25 mai 1997 suite au coup d’Etat de Johnny Paul Koroma, chef de l’Armed Forces Revolutionary Council (AFRC). Or, il existait à l’époque un embargo sur les armes en Sierra Leone(58). Une commission parlementaire fut donc mise en place pour enquêter sur cette violation de l’embargo par la société Sandline. En février 1999, l’enquête fut rendue publique et il s’avéra que l’opération avait reçu le soutien du Foreign Office et du MI6(59). Ainsi, comme dans le cas français du coup d’Etat aux Comores en 1995, il est rare que les services secrets ne soient pas impliqués de façon plus ou moins directe dans les activités de ces sociétés.

Enfin, il faut noter qu’un Livre blanc publié en février 2002 a proposé de réguler les activités de ces sociétés militaires privées en instaurant une procédure d’autorisation pour leur exercice(60).

D) Les Etats-Unis

S’agissant de la législation américaine, il faut, comme dans le cas britannique, distinguer le mercenariat traditionnel de l’assistance militaire privée.

Le mercenariat traditionnel est régi par la Section 959 du Titre 18 du United States Code (USC) qui affirme : « (a) Quiconque, sur le territoire des Etats-Unis, s’enrôle ou s’engage, ou invite autrui à s’enrôler ou à s’engager, ou à se soustraire à la juridiction des Etats-Unis avec l’intention d’être enrôlé ou engagé au service d’un quelconque prince, Etat, colonie, région ou peuple étranger (…) se verra puni d’une amende ou emprisonné pour une durée maximum de trois ans, ou les deux. (b) Cette section ne s’applique pas aux citoyens ou sujets d’un Etat en guerre avec un pays contre lequel les Etats Unis sont eux-mêmes en guerre, à moins que ces citoyens ou sujets invitent ou sollicitent un citoyen américain à s’engager ou à se soustraire à la juridiction des Etats-Unis dans le but de s’engager ou d’entrer au service d’un pays étranger (…).(61) » En d’autres termes, l’US Code interdit le mercenariat sauf si les mercenaires interviennent contre un pays en guerre avec les Etats-Unis. Il y a donc une volonté de criminaliser le mercenariat tout en autorisant ce qu’on pourrait appeler le « volontariat international ».

En matière d’assistance militaire privée, la section 8 de l’article 1er de la Constitution américaine du 17 septembre 1787 mentionne : « Le Congrès aura le pouvoir (…) de déclarer la guerre, d’accorder des lettres de marque et de représailles, et d’établir les règlements concernant les prises sur terre et sur mer.(62) » Bien évidemment, cette clause sur les lettres de marque et de représailles doit être restituée dans son contexte historique. En effet, il s’agissait pour le Congrès d’avoir la possibilité d’autoriser des armateurs à armer des flottes privées afin d’attaquer les navires de commerce ennemis (notamment ceux battant pavillon anglais).

Autrement dit, il s’agissait de régir la guerre de course. A ce titre, certains juristes comme Matthew J. Gau (63) ont vu dans cette disposition constitutionnelle la base des textes réglementant les activités des SMP.

De manière plus contemporaine, la loi qui concerne les Private Military Companies (PMCs) se trouve au chapitre 39 du titre 22 de l’US Code(64). Il s’agit de la loi sur le contrôle des exportations d’armes. Comme le précise Aymeric Philipon, le Arms Export Control Act concerne aussi bien les matériels de guerre que les services. Dans un premier temps, la SMP désirant fournir un service militaire doit se faire enregistrer auprès du State’s Office of Defense Trade Controls (ODTC) en tant que société exportatrice. La SMP peut alors négocier avec le client, c’est-à-dire le gouvernement étranger. Dans un deuxième temps, le contrat final doit être soumis à l’approbation de l’ODTC. Pour prendre sa décision, il consulte le ministère de la Défense et la représentation américaine dans le pays du client potentiel. Finalement, comme l’écrit Olivier Hubac, « les rapports qui lient l’Etat américain à ces sociétés prennent la forme d’une délégation de service public.(65) »

Il faut toutefois noter que dans le cadre d’un contrat de plus de 5 millions de dollars, l’autorisation du Congrès est obligatoire. Or, il arrive assez souvent que les SMP multiplient les contrats afin de « court-circuiter » ce vote parlementaire. Au final, le recours à des SMP relève principalement du Departement of State(66), c’est-à-dire du pouvoir exécutif et non du pouvoir législatif comme on pourrait s’y attendre. Cette situation qui perdure encore aujourd’hui fait débat. Jan Schakowsky, membre du parti démocrate et représentante du neuvième district de l’Illinois à la Chambre des représentants soulève la question suivante :

« Est-ce que l’armée américaine privatise ses missions pour éviter toute contestation ou critique en soustrayant les cadavres au regard de l’opinion publique(67) ? ». S’il est vrai que le caractère démocratique du processus peut-être remis en cause, il constitue en tout cas un formidable outil en termes de politique étrangère.

E) Conclusion

La disparité des différentes législations nationales n’empêchent pas de trouver un consensus autour de la condamnation du mercenariat traditionnel. En règle générale, les Etats s’inspirent directement du droit international.

Concernant les sociétés agissant dans le domaine de la sécurité, du conseil et de l’assistance militaires, leur contrôle est plus ou moins strict. Ainsi, la législation africaine est aussi répressive que la législation britannique est permissive. Il n’y a donc pas à l’heure actuelle d’accord international sur les modalités de contrôle de ces sociétés.

3) Chartes éthiques et codes de déontologie : vers une standardisation internationale

« Gouverner, c’est prévoir. », Emile de Girardin

Face à la disparité des législations nationales, il existe depuis cinq ans une volonté de standardisation internationale dont témoigne l’adoption de plusieurs documents visant à promouvoir le respect de bonnes pratiques au sein du secteur de la sécurité privée.

A) Le Document de Montreux

Le Document de Montreux de 2008 est le fruit d’un processus international initié par le gouvernement suisse et le Comité International de la Croix Rouge. S’il n’a pas de portée juridique contraignante, ce document permet toutefois de promouvoir un ensemble d’obligations juridiques internationales et de bonnes pratiques liées aux opérations des entreprises militaires et de sécurité privées pendant les conflits armés.

Au final, ce sont actuellement 43 pays, dont la France, qui ont adopté le Document de Montreux. A noter que des organisations internationales peuvent également apporter leur soutien à ce texte. C’est d’ailleurs le cas de l’Union Européenne depuis le 27 juillet 2012.

B) L’International Code of Conduct (ICoC)

Le Code de conduite international(68) a été adopté à Genève et promu le 9 novembre 2010. Particularité, il ne s’adresse pas aux Etats mais aux entreprises. S’inspirant du Document de Montreux, il résulte d’une initiative des entreprises anglo-saxonnes et vise à organiser le secteur de la sécurité privée à l’échelle internationale. Plus précisément, le Code de conduite est un « label qualité » que l’on pourrait comparer à une charte éthique à laquelle les entreprises décident d’adhérer ou non. Si la France a participé aux travaux préparatoires, elle est restée en marge du processus. En effet, lors de la signature de l’ICoC, aucun représentant des autorités françaises (militaires ou civiles) n’était présent, contrairement aux Britanniques qui avaient envoyé une demi-douzaine de représentants de leur Ministry of Defence (MoD).

Par ailleurs, si seulement 58 sociétés ont initialement participé à sa signature, elles étaient en revanche 554 à l’avoir signé au 1er décembre 2012. On trouve parmi elles onze entreprises françaises(69). C’est très peu, car cela représente un peu moins de 2% du total. Or, il est fort probable que l’adhésion à l’ICoC devienne un prérequis obligatoire dans la signature de futurs contrats impliquant des services de sécurité et de défense. Comme le note également les députés Christian Ménard et Jean-Claude Viollet, l’ICoC « pourrait devenir incontournable dans les faits, un nombre important d’acteurs étant certainement conduit à l’exiger dans les appels d’offres. On pense notamment aux Gouvernements anglo-saxons, grands pourvoyeurs de contrats pour les ESSD, mais également à des organisations internationales, et notamment l’ONU, ou encore aux grandes ONG.(70) »

C) ASIS International ou la certification du secteur de la sécurité aux Etats-Unis

Si le Document de Montreux et l’ICoC ont été développées dans un cadre international, cela n’a pas empêché les Etats-Unis d’entreprendre l’élaboration de leur propre standard de qualité. En effet, au début de l’année 2011, le DoD à confier à ASIS International la rédaction d’un document de certification destiné aux Private Security Companies (PSCs) mais pas aux Private Military Companies (PMCs).

ASIS International est une organisation fondée en 1955 et dont l’objectif est d’améliorer l’efficacité des professionnels de la sécurité. La société compte 38 000 membres dans le monde, dont une centaine de membres actifs en France. De manière étonnante, la régulation du milieu des PSC a été confiée au secteur privé et non au gouvernement américain lui-même.

Pour Philippe Chapleau, cette autorégulation permet « difficilement d’éviter des conflits d’intérêts ou des connivences entre entreprises, ce que l’administration Obama découvre peu à peu.(71) » Et d’ajouter : « Il y aurait donc tout intérêt à ce que ce soit l’Etat (à la fois client des PMC/PSC et puissance souveraine) qui certifie les entreprises et supervise leurs activités.(72) » S’agissant du standard mis en place par ASIS, il s’appuie sur le Document de Montreux ainsi que sur l’ICOC et s’articule autour de deux normes qui ont été approuvées par l’American National Standards Institute (ANSI). La première norme concerne l’encadrement des activités des PSC et vise à assurer légitimité et transparence du secteur privé de la sécurité. Elle s’appelle Management system for quality of private security company operations – Requirement for guidance (ANSI/ASIS PSC.1-2012). S’agissant de la seconde norme, elle fixe les conditions des audits internes des entreprises amenées à travailler dans ce domaine.

Elle porte le nom de Conformity assessment and auditing management systems for quality of private security company operations (ANSI/ASIS PSC.2-2012).

Récemment, ASIS a annoncé qu’elle comptait faire de la norme ANSI/ASIS PSC.1-2012 une norme internationale (norme ISO(73)) dont la mise en place est prévue pour la fin de l’année 2013. Concernant son champ d’application, la norme concerna seulement les PSC (à l’exception des entreprises qui proposent des prestations maritimes) mais pas les PMC qui travaillent dans le cadre militaire et fournissent des prestations tactiques(74).

Finalement, les Etats-Unis, déjà leader avec la Grande-Bretagne sur le marché de la sécurité privée, semble avoir pris une nouvelle longueur d’avance.

43 Protocole additionnel aux Conventions de Genève du 12 août 1949 relatif à la protection des victimes des conflits internationaux (Protocole 1), disponible sur le site internet du Haut-Commissariat des Nations Unies aux droits de l’homme à l’adresse suivante : http://www2.ohchr.org/french/law/protocole1.htm
44 Convention (IV) de Genève relative à la protection des personnes civiles en temps de guerre, 12 août 1949, disponible sur le site Internet du CICR à l’adresse suivante : http://www.icrc.org/dih.nsf/FULL/380?OpenDocument
45 Selon le CICR, il est nécessaire qu’il y ait « un lien de cause à effet entre l’activité exercée et les coups qui sont portés à l’ennemi, au moment où cette activité s’exerce et là où elle s’exerce », SANDOZ Yves, SWINARSKI Christophe, ZIMMERMANN Bruno, Commentaire des Protocoles additionnels du 8 juin 1977 aux Conventions de Genève du 12 août 1948, CICR, Genève, 1986, p. 522.
46 COUVENHES Jean-Christophe, Armées privées, armées d’Etat : Mercenaires et auxiliaires d’hier et d’aujourd’hui, « Mercenaires et soldats-citoyens dans le monde grec à l’époque hellénistique », IRSEM, Paris, 2008, p. 18.
47 Convention de l’OUA sur l’élimination du mercenariat en Afrique, disponible sur le site internet de l’Union africaine à l’adresse suivante : www.africaunion. org/Official_documents/Treaties_Conventions_fr/Convention%20sur%20l%20elimination%20du%20mercernariat.pdf
48 Etaient parties à cette Convention les États suivants: l’Arabie Saoudite, l’Azerbaïdjan, la Barbade, le Belarus, la Belgique, le Cameroun, Chypre, le Costa Rica, la Croatie, Cuba, la Géorgie, la Guinée, le Honduras, l’Italie, la Jamahiriya arabe libyenne, le Libéria, les Maldives, le Mali, la Mauritanie, Moldova, la Nouvelle-Zélande, l’Ouzbékistan, le Pérou, le Qatar, le Sénégal, les Seychelles, le Suriname, la République arabe syrienne, le Togo, le Turkménistan, l’Ukraine et l’Uruguay.
49 Convention internationale contre le recrutement, l’utilisation, le financement et l’instruction de mercenaires, 4 décembre 1989, disponible sur le site Internet du CICR à l’adresse suivante : http://www.icrc.org/dih.nsf/FULL/530
50 Il s’agit notamment de l’Afrique du Sud, de la Namibie, de la France, de la Belgique et de la Nouvelle-Zélande.
51 On retrouve parmi ces pays la Grande-Bretagne, les Etats-Unis, le Canada, l’Australie ou encore la Suisse.
52 Regulation of Foreign Military Assistance Act, 1998, disponible sur le site Internet du Haut-Commissariat aux droits de l’homme à l’adresse suivante :
www.ohchr.org/Documents/Issues/Mercenaries/WG/LW/SouthAfrica6.pdf
53 Le National Conventional Arms Control Committee a été créé par une décision du 18 août 1995.
54 Prohibition of Mercenary Activities and Prohibition and Regulation of Certain Activities in Areas of Armed Conflict Bill, 2006, disponible sur le site Internet du Haut-Commissariat aux droits de l’homme à l’adresse suivante : http://www.ohchr.org/Documents/Issues/Mercenaries/WG/Law/SouthAfrica2.pdf
55 CHAPLEAU Philippe, Les nouveaux entrepreneurs de la guerre : des mercenaires aux sociétés militaires privées, Vuibert, Paris, 2011, p. 49.
56 CHAPLEAU Philippe, Les nouveaux entrepreneurs de la guerre : des mercenaires aux sociétés militaires privées, Vuibert, Paris, 2011, p. 47.
57 Collectif (sous la direction de Jean-Jacques Roche), Des gardes suisses à Blackwater, mercenaires et auxiliaires d’hier et d’aujourd’hui, IRSEM, Paris, Mai 2010, p. 59.
58 En octobre 1997, le Conseil de sécurité des Nations Unies adopta la résolution 1132 qui établissait un embargo sur les armes en Sierra Leone. En juin 1998, la résolution 1171 leva cet embargo mais en imposa un autre qui ne s’appliquait pas cette fois-ci au gouvernement sierra-léonais mais aux forces contrôlées par le Revolutionary United Front (RUF). Au final, ce n’est qu’en septembre 2010, soit 13 ans plus tard, que la résolution 1940 leva cet embargo.
59 DANIEL Jean-Philippe, La politique militaire de la France au sud du Sahara, du discours de la Baule à l’opération Hadès : du désengagement à la privatisation ?, mémoire de DEA, Université de Paris I, 2000.
60 Voir le rapport du 12 février 2002 intitulé Private Military Companies : Options for Regulation (2002). Ce rapport fut établi par le Foreign and Commowealth Office à la demande de la Chambre des Communes.
61 18 USC § 959 – Enlistment in foreign service.
62 U.S. Constitution – Article 1 – The Legislative Branch, Section 8 – Powers of Congress.
63 GAUL Matthew J., « Regulating the new privateers : private military service contracting and the modern marque and reprisal clause », Loyola of Los Angeles Law Review, juin 1998, pp. 1489 et suivantes.
64 22 USC Chapter 39 – ARMS EXPORT CONTROL.
65 HUBAC Olivier, Puissances et influences 2002, Editions Descartes, Paris, mai 2002.
66 Le Department of State, souvent abrégé en State Department ou DoS est l’équivalent d’un ministère des Affaires étrangères.
67 Georges-Henri des Vallons parlait à ce titre de « nécropole fantôme » (Irak, terre mercenaire : les armées privées remplacent les troupes américaines, Editions Favre, Lausanne, 2009).
68 International Code of Conduct For Private Security Service Providers, également appelé ICoC.
69 Amarante International, ANTICIP S.A.S., ERYS Group, Gallice Security, GEOS, Groupe OROPEX, LPN Group, Prorisk International, RISK&CO, RISKSGROUP, SURTYMAR.
70 Rapport d’information n° 4350, Sur les sociétés militaires privées, Christian Ménard et Jean-Claude Viollet, 14 février 2012, p. 48.
71 CHAPLEAU Philippe, « Vers un standard de qualité pour les entreprises militaires et de sécurité privées », 18 mars 2011, disponible sur le site www.lignesdedefense.blogs.ouest-france.fr, consulté le 15 juin 2012
72 Op. cit.
73 L’ISO est l’Organisation internationale de normalisation. Fin 2011, elle comptait environ 19 500 normes actives.
74 CHAPLEAU Philippe, « Une norme ISO pour les société de sécurité : un standard ‘international’ à l’américaine en 2013 », 9 octobre 2012, disponible sur le site www.lignesdedefense.blogs.ouest-france.fr, consulté le 9 octobre 2012

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