b) La clause de subrogation personnelle

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Les investisseurs étrangers, lorsqu’ils investissent dans leur pays où dans un autre pays
étrangers, souhaitent protéger leurs investissements en prenant des garanties contre les risques
commerciaux ou non-commerciaux encourus (136).

Pour se prémunir de ces risques et pour encourager les investissements, les Etats industrialisés
ont mis en place des systèmes de garanties nationaux qui assurent les investisseurs contre les
dommages subis en leur accordant des indemnités (137). En France, par exemple, deux
organismes accordent des garanties aux investisseurs : la Banque française du commerce
extérieur (BFCE), et la Compagnie française d’Assurance pour le Commerce extérieur
(COFACE) (138).

Ces mécanismes de garantie ne prévoient pas seulement des mécanismes de garantie en
indemnisant les investisseurs au cas où le risque surviendrait, mais prévoient aussi des
mesures de subrogation de l’investisseur assuré qui a été indemnisé (139).

Les mécanismes de subrogation sont prévus par voie conventionnelle dans la majorité des TBI
conclus par le Congo-Brazzaville (140). Seuls les TBI conclus avec la Suisse ou les États-Unis
n’ont pas cette mention alors que les accords.

La clause de subrogation personnelle peut concerner l’Etat de l’investisseur mais aussi une
société d’assurance privée (141). En effet, les investisseurs peuvent prendre des « garantieinvestissement »
qui sont d’origine étatique, donc c’est l’Etat du ressortissant qui se subrogera
à l’investisseur. Ces garanties peuvent être prises auprès des sociétés privées (142).

L’Etat ou la société privée qui aurait garanti un investisseur investissant au CongoBrazzaville, se subrogera
à l’investisseur qui aurait subi une perte après l’avoir indemnisé en exerçant les droits qui étaient reconnus à l’investisseur.

Les clauses de subrogation rédigées dans les TBI, le sont de manière différente mais
poursuivent le même but (143). La clause de la convention conclue avec la Corée du Sud précise
par exemple : « Si une Partie Contractante ou son organisme désigné effectue un
paiement en vertu d’une garantie qu’elle a accordée dans le cadre d’un investissement,
celle-ci reconnaît :

(a) la cession que ce soit en vertu de la loi ou par un acte juridique dans ce pays de tout
droit ou créance de l’investisseur à l’autre partie Contractante ou son organisme désigné
de même ;
(b) que l’autre partie contractante et son organisme désigné a droit en vertu de la
subrogation d’exercer les droits et de revendiquer les créances de cet investisseur et
assume les obligations liées à cet investissement. ». Cette subrogation concerne donc aussi
les mécanismes de règlements des litiges comme ceux du CIRDI notamment. Cette possibilité
de saisir le CIRDI est importante dans la mesure où le CIRDI est compétent uniquement dans
un litige concernant un investisseur et un ETAT à propos des investissements (144).

Sont donc exclus, les litiges entre les États. Or, un État qui se subrogerait à un investisseur, peut exercer
le droit de saisir le CIRDI, l’État Congolais pourrait soulever l’incompétence du CIRDI, au
cas où l’Etat qui aurait subrogé l’investisseur, saisirait cette instance en excipant le fait que le
CIRDI n’est compétent que dans un litige opposant un investisseur étranger et un Etat et non
pour un litige concernant deux Etats. Aucune affaire de cet acabit n’a encore été tranchée par
le CIRDI et en droit international, ce genre de litige a été réglé par voie diplomatique ou par
règlement amiable (145).

Certains pays ont surmonté cette difficulté en précisant que l’État qui aurait subrogé un
investisseur, pourrait saisir le CIRDI. C’est le cas de la convention d’investissement entre la
France et le Singapour notamment.(146)

Les investisseurs au Congo-Brazzaville ayant subis un dommage peuvent obtenir réparation
du dommage subi et ce, par la clause de réparation des dommages.

136 Ces risques peuvent être des guerres, des saisies des avoirs, des interdictions de transfert…
137 J. SCHOKKAERT, op. Cit, p.134.
138 Ces deux entités ont été privatisées et font partie de la société privée NATIXIS.
139 Ibidem
140 Article 10 de l’accord avec le Royaume-Uni, Article 9 de l’accord avec l’Espagne, Article 7
de l’accord avec la Corée du Sud, article 7 de l’accord avec l’Italie, article 5 de l’accord avec
l’Allemagne.
141 J-P. LAVIEC, op. Cit, p. 219.
142 Ibidem
143 J. MEGAM, op. Cit, pp. 328-329
144 Article 25 : « (1) La compétence du Centre s’étend aux différends d’ordre juridique entre
un Etat contractant (ou telle collectivité publique ou tel organisme dépendant de lui qu’il
désigne au Centre) et le ressortissant d’un autre Etat contractant qui sont en relation directe
avec un investissement et que les parties ont consenti par écrit à soumettre au Centre.
Lorsque les parties ont donné leur consentement, aucune d’elles ne peut le retirer
unilatéralement. »
145 J-P. LAVIEC, op. Cit, pp. 237-240.
146 Article 7-2 : « Aucun paiement de cette nature, effectué par l’une des Parties
Contractantes à ses nationaux ou sociétés conformément à la garantie, ne porter atteinte ni
au droit des nationaux ou sociétés d’engager une procédure devant le Centre international
pour le règlement des différends en matière d’investissement conformément à l’article 6, ni au
droit desdits nationaux ou sociétés de poursuivre la procédure engagée devant le Centre
jusqu’au règlement du différend.»

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