§ 3. Réglementation d’investissements privées et étrangers des sociétés transnationales

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La nécessité de contrôler les investissements privés étrangers ne s’est fait sentir que progressivement dans les pays du Tiers Monde. En RDC, l’article 34 de la constitution consacre cette notion.

Dans l’immédiat après–guerre et plus encore lors de la décolonisation, les pays en développement ont d’abord cherché à attirer des capitaux étrangers en prenant des mesures incitatives. En effet durant cette période, l’idéologie dominante était que le manque de capitaux constituait le frein principal, au développement. C’est qu’à l’époque, l’investissement privé étranger était considéré non seulement comme le meilleur pourvoyeur de capitaux, mais encore comme meilleur véhicule de l’esprit d’entreprise et de la technologie. Les pays en développement étaient donc invités à créer un climat favorable aux investissements étrangers en adoptant des réglementations libérales et en prenant des mesures d’encouragement telles que des exonérations fiscales ou des subventions.

Toutefois, un fort courant s’est dégagé très rapidement au sein même du Tiers Monde dans le sens d’une méfiance de plus en plus profonde à l’égard du capital privé étranger. On en est cependant arrivé peu à peu à une attitude intermédiaire plus raisonnée, faisant prévaloir une vision réaliste des rapports économiques internationaux sur les présupposés purement idéologiques. La difficulté de contrôler ces capitaux est cependant plus grande qu’on ne le pense. La raison principale en est que la majeure partie des investissements privés étrangers est le fait des sociétés transnationales. Dans cette perspective, les investissements sont surtout constitués des prêts ou des participations au capital des filiales de la part des sociétés mères situées dans les pays industrialisés. Il y a ainsi un déséquilibre entre la rapidité avec laquelle circulent les capitaux et la lenteur qui caractérise les procédures juridiques de contrôle.

C’est pourquoi nous allons traiter d’une part des investissements privés étrangers d’autres part des investissements des sociétés transnationales. Mais avant d’en arriver là, voyons d’abord comment se définie l’investissement.

I. Notion et définition

Les contrôles que les pays en développement entendent mettre en oeuvre se heurtent à la difficulté qu’il y a aujourd’hui à définir l’investissement privé étranger. Le problème est en effet de savoir s’il consiste uniquement en un apport de capitaux entraînant la maîtrise financière de l’entreprise ou s’il doit comprendre aussi des apports complémentaires tels que la technologie, les conseils en marketing ou et les techniques de gestion. Le choix entre ces deux approches n’est pas sans conséquences sur le plan juridique, comme on le verra plus loin.

La plupart de conventions bilatérales d’investissements contiennent à l’heure actuelle une définition extensive de l’investissement, qui se présente souvent sous une forme énumérative.

On peut en donner l’exemple suivant : “ Pour l’application de la présente convention :

1. le terme “ investissements ” désigne les avoirs(149) de toute nature et plus particulièrement, mais non exclusivement : 1.les biens meubles et immeubles ainsi que tous les autres droits réels tels que les hypothèques, privilèges ou cautionnements ;

2. Les actions, titres et obligations dans des sociétés ou participations à la propriété de ces sociétés ;

3. Les créances et droits à toutes prestations en vertu d’un contrat qui ont une valeur financière ou économique ;

4. Les droits d’auteur, les droits de propriété industrielle (tels que brevets d’invention, licences, marques déposées, modèles industriels), les procédés techniques, les noms déposés et la clientèle ;

5. Les concessions industrielles et commerciales accordées par la loi ou en vertu d’un contrat, notamment les concessions : les concessions relatives à la prospection, la culture, l’extraction, ou l’exploitation de richesses naturelles, y compris celles qui se situent dans les zones maritimes relevant de la juridiction de l’une des parties ” (Convention France – Srilanka du 10/04/1980).

II. Réglementation nationale

Nous avons déjà vu, dans le chapitre précédent, que l’objet de la souveraineté permanente est très étendu. L’expression recouvre non seulement les ressources et richesses naturelles, les activités économiques, d’exploitation, d’exploration, etc. mais aussi les investissements. Pour preuve, les résolutions 1803(XVII) sur la souveraineté permanente et celle de la charte des droits et devoirs économiques les prévoient expressément. L’alinéa 6 de la résolution 1803(XVII) précise : “ … qu’elle prenne la forme d’investissements de capitaux publics ou privés, d’échange de marchandises ou de services …”

L’article 2, paragraphe 2 de la charte des droits et devoirs des États renchérit à son tour en ces termes : “ Chaque État a le droit : a)de réglementer les investissements étrangers dans les limites de sa juridiction nationale et d’exercer sur eux son autorité en conformité avec ses lois et règlements et conformément à ses priorités et objectifs nationaux. Aucun État ne sera contraint d’accorder un traitement privilégié à des investissements étrangers”.

En R.D.C., c’est la loi n°004-2004 du 21/2/2002 portant code des investissements qui régit cette matière. Depuis le 5/6/2002, il existe un décret n°065/2002 portant statuts, organisation et fonctionnement de l’Agence nationale pour la promotion des investissements, en sigle “ ANAPI”. Précisons en outre que dans le cadre de règlement des litiges, c’est la convention du 8/3/1965 pour le règlement de différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d’autres États.

III. Les Réglementations bilatérales

Ces réglementations(150) figurent dans des conventions passées entre pays développés exportateurs des capitaux et pays en développement importateurs de capitaux. Elles ont pris différentes formes(151), selon l’époque et les pays concernés, dont voici les traits :

- La première catégorie est constituée par les conventions d’établissement au sens classique du terme. Il s’agit là essentiellement des traités d’amitiés, de commerce et de navigation qui réglementent le statut des personnes physiques et morales, leur sécurité et celle de leur biens, l’exercice de leur profession et de leurs affaires, leurs droits de propriété immobilière et mobilière, ainsi que les modes de règlement de différends. Ces traités prévoient également l’assimilation du national de l’État d’origine et du national de l’État d’accueil.

- Entrent dans une 2ème catégorie les “ Investment Guaranty Treaties ” conclus aujourd’hui par les États-Unis avec la quasi-totalité des pays en développement. Ces traités ont pour objectif essentiel d’élargir le cadre institutionnel du système d’assurance pour les investissements américains. Ils contiennent 3 sortes de dispositions, visant respectivement le droit pour le pays importateur d’examiner le projet d’investissement, la garantie accordée par le gouvernement des États-Unis à un investissement sous réserve de son acceptation par les pays d’accueil et enfin, la reconnaissance au profit de l’État américain du droit de se substituer à son ressortissant dans tous les cas où il serait conduit à indemniser l’investisseur victime d’une mesure de dépossession(152). Ce type de traités favorise incontestablement l’État d’origine au détriment du contrôle exercé par l’État d’accueil.

Pour pallier ses inconvénients, un compromis, mieux un équilibre à été trouvé entre les États d’accueil qui prônent pour leur droit national devant régir ces investissements et les États investisseurs qui prônent pour le droit international. Les obligations ainsi souscrites s’articulent autour du principe du traitement juste, équitable et non discriminatoire, dont le principal corollaire est le libre transfert des produits de l’investissement.

IV. Réglementations régionales

Parmi les réglementations régionales, on retiendra ici deux exemples les plus révélateurs :

- une réglementation édifiée par des pays en développement, celle du Groupe andin ;
- une réglementation négociée entre certains pays développés et certains pays en développement, qui prend place dans la convention de Lomé IV.

V. Réglementation Universelle

Une nécessité de mesures de contrôles internationales à l’échelon universel s’est vite fait sentir .Depuis long temps, il semble que tous les partenaires soient d’accord sur l’utilité d’une régulation universellement acceptée des activités des sociétés transnationales.

Les milieux d’affaires et les syndicats ont marqué leur intérêt pour une telle entreprise. Les organisations privées et les sociétés transnationales elles-mêmes ont élaborées des directives mettant l’accent sur le devoir des investisseurs de prendre en considération les objectifs de développement des pays hôtes, ainsi que sur les droits des sociétés opérant à l’étranger. Ainsi, le guide de la chambre de commerce Internationale, adoptée en 1972, s’adresse aux investisseurs et aux gouvernements des pays d’origine et des États d’accueil et considère que des règles claires et stables contribueraient à améliorer le climat des investissements. Ce document(153) souligne aussi la nécessité pour les États d’accueils de se référer au droit international et demande en contre partie aux sociétés transnationales de respecter les objectifs économiques et sociaux des pays dans lesquels elles opèrent.

Dans le même esprit(154), plusieurs sociétés transnationales ont rédigé des directives, parfois appelées “ codes de conduite privés ”. Le mouvement syndical, quant à lui, est très actif dans ce domaine depuis les années soixante et milite en faveur d’une réglementation internationale. Dans sa “ charte des demandes syndicales tendant au contrôle législatif des sociétés multinationales ”, adoptée à Mexico en 1975, la C.I.S.L a prôné la conclusion, sous les auspices de l’ONU, d’un traité multilatéral général et la création d’une nouvelle Institution spécialisée chargée de surveiller l’application de ce traité. Les Organisations Internationales ont répondu à cette attente de façon diverse. D’abord en élaborant des réglementations partielles, ensuite en tentant de préparer un code de conduite générale, plus récemment en mettant sur pied une Agence Multilatérale de Garantie des Investissements (A.M.G.I).

149 Bertin GILLES, L’investissement international, P.U.F., Kinshasa, 1975, p. 67.
150 Dominique ROSENBERG, op. cit., p. 230.
151 Ibidem.
152 Ibidem.
153 Dominique ROSENBERG, op. cit., p. 232.
154 Dominique ROSENBERG, op. cit., p. 232.

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