Un arrêt de la première chambre civile du 17 novembre 1982 avait été interprété à l’époque par tous les commentateurs comme une remise en cause de la jurisprudence indemnisant la perte d’une chance en matière médicale. La Cour de cassation censurait alors une décision qui avait condamné un chirurgien à réparer la perte d’une chance d’éviter la complication survenue, bien que les juges aient constaté l’absence de lien de causalité certain entre la faute commise et l’incapacité subsistant après l’opération. L’arrêt de cassation reprochait à l’arrêt attaqué d’avoir eu recours à la notion de perte d’une chance pour déclarer le médecin responsable de la réalisation d’un risque, alors que cette notion ne pouvait concerner que l’évaluation du préjudice.
Pourtant, de nombreux arrêts ont par la suite renoué avec cette utilisation commode de la notion dans des espèces où le lien de causalité entre une faute médicale et le décès ou une invalidité était incertain.
L’arrêt rendu par la Cour de cassation, le 18 septembre 2008 marque un recul de la théorie de la perte de chance. La Cour d’appel avait appliqué la théorie de la perte de chance en considérant que le praticien avait tardé à réagir face à l’état dans lequel se trouvait son patient, et ainsi commis une faute, faute ayant fait perdre au patient une chance d’éviter le dommage qui s’est finalement réalisé. Sur ce point, l’arrêt est cassé, la première chambre civile de la Cour de cassation estimant que la faute était “en relation directe avec le préjudice final”. Partant, l’application de la théorie de la perte de chance doit être écartée. Monsieur RADE approuve parfaitement cette analyse.
Selon cet auteur, il est critiquable d’appliquer la théorie de la perte de chance, dès lors, que le patient a été privé de la possibilité de prendre une décision sur la foi des informations communiquées par le médecin. « Ou bien, en effet, la faute du médecin a été déterminante du consentement du patient, c’est-à-dire que le patient aurait pris une autre décision qui lui aurait permis de se soustraire au dommage qui s’est finalement réalisé, et alors cette faute a directement causé le dommage et la réparation doit être intégrale, ou bien cette faute ne l’a pas été et le patient, même mieux informé, aurait adopté exactement le même comportement, et dans ce cas le médecin n’a pas causé le dommage qui s’est finalement réalisé ». Dès lors, selon Monsieur RADE, il n’existe que deux situations possibles opposables. La théorie de la perte de chance est alors une situation intermédiaire inacceptable « la faute a été, ou n’a pas été, déterminante dans l’enchaînement des faits ».
Cet arrêt, similaire à une autre décision du 8 juillet 2009 , marque le recul de la théorie de la perte de chance cette fois-ci en matière médicale.
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