272. Si la faute lourde était repensée dans son contenu, il serait nécessaire aussi de la repenser dans sa sanction. Il reste donc à réfléchir sur la sanction la plus appropriée et la plus opportune pour une faute lourde commise par le débiteur qui rend la clause limitative de responsabilité en contradiction avec l’engagement contractuellement souscrit par ce dernier. En droit positif, on sait que de telles clauses sont réputées non écrites. Or, dans l’arrêt du 18 décembre 2007 , la troisième branche du premier moyen de cassation assimilait opportunément mais de manière erronée, la clause limitative de responsabilité à une clause pénale pour en obtenir la révision sur le fondement de l’article 1152 du Code civil .
273. Face à cette décision, Mademoiselle le professeur Geneviève Viney propose de soumettre ce type de clauses à une sanction spécifique, en raison du rôle déterminant qu’elles tiennent dans l’économie du contrat. En bref, il est proposé que lorsqu’elles fixent un plafond de réparation anormalement bas, il serait plus opportun, parce qu’elles tendent à la gestion et à la répartition des risques contractuels, de prévoir leur révision judiciaire plutôt que leur élimination pure et simple. En effet, les plafonnements d’indemnisation méritent, certes, un contrôle du juge, mais celui-ci devrait, à notre sens, porter essentiellement sur le niveau de l’indemnisation maximale prévue qui doit justifier une révision s’il est manifestement trop bas. De ce fait, notre droit y gagnerait certainement en souplesse. Cependant, il faut bien voir que cette sanction spécifique ne peut trouver comme fondement l’article 1152 du Code civil au regard des critiques que l’on a pu faire à ce propos. Il faudrait donc que le législateur modifie l’article 1150 du Code civil, fondement prétorien de la faute lourde, et qu’il envisage la possibilité pour le juge de procéder à la révision judiciaire des clauses limitatives de responsabilité.
274. Ainsi, en repensant la faute lourde de cette manière, on en viendrait automatiquement à abandonner le raisonnement qui se fonde sur l’obligation essentielle ce qui ne serait pas forcément nuisible au regard des nombreuses critiques que l’on a pu formuler à son égard.
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