Il est possible de relever trois éléments de droit jouant en faveur du patient victime. Il s’agit du renversement de la charge de la preuve (1), de l’allègement de la charge de la preuve (2) et de la réforme du recours des tiers payeurs (3).
1) Le renversement de la charge de la preuve : une présomption de faute
La jurisprudence considère traditionnellement que la preuve de la transmission de l’information incombe au créancier qui invoque l’inexécution en vertu de l’article 1315 alinéa 1 du Code civil.
Pourtant, l’arrêt du 25 février 1997 crée une présomption de faute à la charge du débiteur de l’information : «En cas de litige il appartient au professionnel ou à l’établissement de santé d’apporter la preuve que l’information a été délivrée à l’intéressé (…). Cette preuve peut être apportée par tout moyen». L’article L. 1111-2, alinéa 7 du Code de la santé reprend ainsi la récente jurisprudence de la Cour de cassation et du Conseil d’État relative à la charge de la preuve de l’information, et aux moyens de preuve, imposés aux professionnels et aux établissements de santé ».
La cour de cassation a donc opéré un renversement de la charge de la charge de la preuve favorable à la victime. Il est nécessaire de souligner que cette preuve peut être rapportée par tous moyens.
Quant est-il de l’allègement de la charge de la preuve ?
2) L’allègement de la charge de la preuve : facteur d’une présomption causale
Nous l’avons vu, la perte de chance a été considérée dans certains arrêts comme étant un moyen de pallier l’incertitude du lien de causalité. Pourtant, une partie de la doctrine ne partage pas cette opinion. C’est ainsi que Monsieur DESCORPS DECLERE écrit « c’est par des règles d’administration de la preuve, et non par la référence à la perte d’une chance, que la caractérisation d’un lien de causalité dans les décisions étudiées peut être expliquée et justifiée ». Selon lui, le déplacement de l’objet de la preuve parfois opéré par les juges est le moyen pour la victime d’obtenir l’effectivité du droit des patients à des soins plus diligents.
Plus précisément, la victime se trouve nécessairement en difficulté lorsqu’il s’agit de prouver l’existence d’une faute médicale en lien direct avec son dommage, notamment parce qu’il se heurte à des difficultés de preuve souvent insurmontables liées aux mystères du corps humain et aux imperfections de la science médicale.
Les tribunaux allègent alors le fardeau de la preuve pesant sur la victime en créant une présomption de causalité. Il ne s’agit pas d’un renversement de la charge de la preuve mais seulement un aménagement favorable à la victime.
Cette présomption, selon l’étude de Monsieur DESCORPS DELCERE , peut être utilisée dans de nombreux cas notamment lorsqu’un doute subsiste sur l’origine exacte du dommage ou encore lorsqu’il existe certaines contradictions apparents relevées au sein d’un même arrêt ou même lorsque la faute consiste en une absence d’information du patient sur les risques de l’opération . De même, Madame PORCHY considère que le recours à ce raisonnement est le plus indiqué, surtout en cas de perte d’une chance de guérison ou de survie quand le médecin n’a pas respecté son obligation d’information.
En réalité, lorsque le juge opère ce déplacement de l’objet de la preuve, il le fait de manière implicite. Il s’agit alors d’une simple présomption de l’homme, régie par l’article 1353 du Code civil. Lorsque la preuve par présomption s’avère nécessaire, l’objet de la preuve à la charge du patient n’est plus la causalité directement établie entre la faute du médecin et le préjudice, mais la possibilité, appuyée par une certaine probabilité, que la faute du médecin ait pu être la cause du dommage allégué.
La réforme du recours des tiers payeurs a également eu une influence positive sur l’indemnisation des patients victimes.
3) La réforme du recours des tiers payeurs
La réforme du recours des tiers payeurs prévoit à l’article 31 de la loi du 5 juillet 1985 nouveau, de limiter la soustraction des créances des tiers payeurs à chaque poste de préjudice auquel a participé l’organisme social. Rappelons qu’auparavant, la soustraction s’opérait sur l’ensemble des postes soumis à recours. Partant, cette réforme à modifié favorablement l’indemnisation des victimes dans le cadre d’une perte de chance en matière de responsabilité médicale puisque dorénavant, en cas d’indemnisation partielle de cette dernière,
Le Conseil d’Etat , par un arrêt du 24 octobre 2008, s’est posé la question de savoir si la réforme du recours des tiers payeurs pouvait s’appliquer à la notion de perte de chance. Il y aurait deux solutions, l’une consistant à dire que la perte de chance, en tant que concept autonome distinct de l’atteinte corporelle ne peut faire l’objet d’un tel recours, l’autre permettant l’exercice d’un recours. Cette dernière conception intervient lorsqu’il s’agit d’évaluer la perte de chance, alors considérée comme une fraction de préjudice. Le Conseil d’Etat a choisi la seconde voie, comme son homologue judiciaire en considérant que la perte de chance, comme une part du préjudice total, peut faire l’objet d’un tel recours.
L’exercice de ce recours étant admis, l’article 31 de la loi prévoit la priorité de la victime qui « n’a été indemnisée qu’en partie». Or, il est évident que l’indemnisation d’une perte de chance est toujours inférieure au préjudice corporel subi. Le régime des recours est donc indéniablement applicable à la perte de chance. Ainsi, le Conseil d’Etat précise que « la somme calculée en tenant compte du taux de perte de chance doit être attribuée par préférence à la victime conformément aux dispositions de l’article 31 de la loi du 5 juillet 1985. La somme restée à la charge de celle-ci étant supérieure à celle correspondant au préjudice indemnisable, il y a lieu de lui attribuer l’intégralité de la somme mise à la charge du tiers responsable ».
Comme le disait si bien Madame BERNFELD avant la réforme, « ainsi la notion de perte de chance en matière de responsabilité médicale cesserait d’entraîner une deuxième perte de chance pour la victime… perte de chance, cette fois-ci, judiciaire.
Mais tout n’est pas faveur du patient victime. Le juge n’a pas manqué de prendre en compte les intérêts du praticien.
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