Nous l’avons vu, le préjudice initial correspond à la perte d’une chance. Cette chance est nécessairement aléatoire (a) et probable (b).
a) Une chance aléatoire
En cas de perte d’une chance, il existe un aléa, un doute qui rend le résultat final incertain. Dès lors, lorsqu’il n’existe pas d’aléa, la faute est alors la cause certaine du préjudice final et la perte de chance n’a dès lors plus lieu de trouver application. La question essentielle est en effet la suivante : le dommage final aurait-il pu être évité si la chance s’était réalisée ? C’est en cela qu’existe un aléa. Mais, comme l’a noté Madame VACARIE , « la chance évoque aussi bien un événement aléatoire qui peut se produire comme ne pas se produire qu’un événement fortuit dont la survenance était imprévisible ou demeure inexpliquée. Autant d’événements non maitrisée part l’homme : la chance commence où s’arrête le pouvoir humain. Et il est vrai que l’on attribue à la chance, l’imprévu, l’imprévisible, l’inconnu, l’incertain, l’inexplicable, le fortuit, le casuel. » Le droit, ayant besoin de certitude mais ne voulant pas laisser un préjudice non réparé, va éliminer cet obstacle avec l’aide d’une autre science rationnelle, les mathématiques.
b) Une chance probable
Pour empêcher le doute propre à la chance, le droit s’est attaché à un aspect de la notion : la probabilité. La formule de DESCARTES est alors confirmée: « c’est une vérité très certaine que lorsqu’il n’est pas en notre pouvoir de discerner les plus vraies opinions, nous devons suivre les plus probables ». Le juge va donc évaluer la probabilité dès lors qu’il se trouve face à un dommage dont un fait parait être la cause sans que l’on sache s’il l’a réellement provoqué. En réalisant un « pronostic », selon les termes de Monsieur BENABENT , il va évaluer le degré de probabilité qu’avait l’événement de se produire. La valeur de la chance pourra être alors quantifiée. Il pourra alors considérer si oui ou non, il est probable que la chance ait contribué au dommage final. L’existence de la perte d’une chance pourra dès lors être établie. Une probabilité suffisante rend ce préjudice certain. Sans cela, il n’est qu’éventuel ou hypothétique. Le juge exprime ce chiffrage de la certitude de la chance, dans ses arrêts, par des qualificatifs : la chance réparée sera celle qui est « réelle et sérieuse », « très sérieuse », « probable », « raisonnable », etc. Finalement, la perte d’une chance consiste dans le fait qu’un événement, dont la réalisation était probable, n’ait pas eu lieu.
De part cette analyse, il semble que le préjudice initial soit indépendant du préjudice final. Pourtant, sans dommage final, la chance perdue n’aurait pas lieu d’être, puisqu’elle n’aurait en fait causé aucun dommage réel. Partant, ces deux préjudices ne sont-ils pas inévitablement liés ?
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