Nous nous attacherons, ici, à dégager les règles concernant deux étapes clés de la relation employeurs/ employés au sein de la société. La première est propre à la période pré contractuelle et se situe lors de la phase de recrutement. La seconde touche à la période d’exécution du contrat à proprement parler en ce qu’elle concerne les diverses modifications qui peuvent affecter le contrat de travail en cours d’exécution
A] Les règles relatives à la phase de recrutement
Il n’y avait pas aux origines du code du travail de dispositions consacrées au recrutement car le principe était celui de la liberté du recrutement par application du principe de la liberté contractuelle (art. 4 DDHC)
Le législateur a pris conscience d’un certain nombre de dérives et a mis en place des règles de protection pour le salarié. Pour ce faire il a posé deux grands principes :le principe de liberté et le principe de non discrimination.
1°)Principe de liberté
Il se fonde sur plusieurs principes constitutionnels convergents :
– le principe de la liberté contractuelle( CC, 1999, loi sur le PACS)
– le principe du droit de propriété (l’employeur est maître chez lui)
C’est le principe de la liberté du commerce et de l’industrie proclamé par les décrets
d’Allarde . Cette règle fait figure de principe fondateur du droit du travail et la chambre sociale le vise expressément depuis un arrêt du 19 novembre 1996 à propos des clauses de non concurrence, il est donc de droit positif.
Au XIXe, le principe connaît une très faible effectivité car il existe un contrôle fort des autorités au travers du livret ouvrier. Aujourd’hui il est protégé par une infraction pénale :le délit d’entrave à la liberté du travail posé à l’article L 431-1 du code du travail. C’est un texte redoutable pour les grévistes car il leur donne le droit de cesser le travail mais pas le droit d’empêcher les autres de travailler.
. Ce principe proclamé par toutes les juridictions connaît aussi sur le plan civil un certain nombre de manifestations : Est par exemple illicite une clause du contrat qui vous empêche de recruter d’anciens salariés d’une autre entreprise. Celle-ci est souvent mise en place pour éviter que les salariés de cette entreprise alimentent la concurrence. Elle est nulle car c’est une atteinte au principe de la liberté du commerce et de l’industrie . Dans le même esprit sont prohibées les clauses dites de « closed-shop » qui sont des clauses par lesquelles les syndicats se reconnaissent un droit de regard sur les embauches.
Les atteintes à ce principe peuvent se manifester de diverses manières et on distinguera souvent selon les cas :
– Les atteintes positives par le biais de politiques incitatives. Dans ce cas certaines catégories de personnes seront privilégiées par rapport à d’autres. Pour être valables ces dernières doivent être ouvertes à tous et justifiées par des motifs objectifs.
– Les Restrictions à l’embauche en raison de l’âge et de la nationalité qui entraînent un risque de discrimination. A partir du moment où la situation des travailleurs âgés et des nationaux est objectivement différente les restrictions peuvent être valables. Elles doivent être proportionnées. Le principe posé par la loi est celui de la prise en compte de l’âge du salarié. Il est établi un lien entre l’âge et la capacité physiologique de travail. On peut prendre en compte dans cette catégorie le problème du travail des mineurs. Avec la loi du 22 mars 1841 portant réglementation sur le travail des enfants, la majorité professionnelle est instaurée et est fixée à 16 ans (art L211-1 du code du travail). Pour ce qui est de la nationalité: la condition de nationalité n’est pas une condition de validité du contrat de travail. Les travailleurs étrangers peuvent voter. Ils peuvent signer un contrat de travail à condition de remplir les conditions de séjours. Dans la catégorie étrangers il faut exclure les ressortissants communautaires depuis les accords de Shengen. De plus il faut ôter de la liste des travailleurs étrangers ceux qui, depuis la loi du 24 juillet dite loi Sarkozy, possèdent soit une carte de séjour temporaire (valable un an, renouvelable), soit une carte de séjour compétences et talents (idée d’une immigration choisie, art 15 de la loi, valable pour trois ans, elle vise surtout les artistes ou les sportifs), soit une carte temporaire de travailleur saisonnier. Les étrangers sont en situation irrégulière s’ils n’ont pas un de ces titres, l’employeur aussi. Pour ce dernier cas, on parle de travail dissimulé L’article L.324-9 du code du travail nous en donne une définition : « dissimule son activité, travaille au noir pour soi même, dissimule son emploi salarié la personne qui ne déclare pas son salarié intentionnellement ou qui le sous déclare.» L’infraction d’esclavage moderne est punie d’une peine de 5 ans de prison 150 000 euros d’amende (Art L.225-13 du code du travail).
2°)La protection des travailleurs pendant la phase de recrutement
C’est le domaine du principe de non discrimination à l’embauche prévu par l’article L.122-45 du code du travail. Il faut ici caractériser trois éléments constitutifs de l’infraction : une différence objective, une identité de situation et un motif discriminatoire(élément subjectif). Cependant force est de constater, qu’en ce domaine, il existe un réel problème en matière de preuve car la discrimination est souvent voilée.
Pour aider les salariés, une directive communautaire transposée par la loi du 9 novembre 2001 apporte un allègement en matière probatoire.
Le salarié n’a plus à prouver directement la discrimination mais doit présenter au juge des éléments laissant supposer l’existence d’une discrimination. Il prouve une apparence de discrimination. Il n’a à prouver que les deux premiers éléments objectifs à savoir la différence de traitement par rapport à un salarié ayant la même situation que lui.
L’employeur doit prouver que l’apparence est fausse ( présomption simple), s’il y a une différence de traitement ou identité de situation, l’employeur doit expliquer les éléments qui justifient cette différence. On parle d’éléments objectifs matériellement vérifiables par le juge et étrangers à toute discrimination.
Pour lutter contre ses pratiques et les sanctionner la HALDE a été créée par loi du 30 décembre 2004. Elle peut infliger une amende administrative et contraindre l’entreprise à modifier ses comportements. L’action devant la HALDE est normalement contraire à l’article 6 CEDH car comme c’est une transaction pénale, le contrevenant n’est pas obligé d’accepter la transaction et s’il ne le fait pas alors il passera en jugement devant le tribunal. S’il accepte, l’action devant la HALDE cela éteint l’action publique puisqu’elle nécessite l’aval du procureur de la république et donc l’extinction de toute poursuite ultérieure.
A ce dispositif s’ajoute la loi 13 juillet 1983 (Roudi) qui transpose les directives communautaires de 1975 et 1977. Elle pose un principe de protection des salariés contre les discriminations sexistes pendant la phase de recrutement à savoir interdiction de mentionner le sexe du candidat à l’emploi dans les annonces publiées sauf dans le domaine artistique. Le problème de la loi Roudi c’est son champ d’application car elle ne concerne que la discrimination homme-femme et laisse de coté toutes les autres hypothèses de discrimination à l’embauche.
G. Lyon Caen dans son rapport sur la discrimination dans l’entreprise dont est issu l’article L.120-2 de la loi du 31 décembre 1992 pose que « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature des tâches à accomplir ni proportionnées au but recherché »Il fait application au droit de travail du principe de nécessité et de proportionnalité. On le retrouvera notamment au stade des informations que l’employeur peut demander lors de la phase de recrutement mais également tout au long de la phase contractuelle.
B] Les règles relatives à l’exécution du contrat de travail
Le code du travail ne s’est pas intéressé au contrat de travail. Le droit commun ne s’y est pas non plus intéressé pas plus qu’à sa modification. Dans le droit commun, il n’y a rien sur la suspension ou la modification, la formation ou la révision du contrat. Le droit du travail a du se forger ses propres instruments juridiques pour apporter des solutions concrètes. Cela est d’autant plus important que c’est le contrat de travail qui va engager l’entreprise envers son personnel. Il se doit donc d’être le plus complet possible et surtout en accord avec la législation en vigueur.
1°)La modification du contrat de travail
Avant 1987, l’employeur a la force, la puissance donc c’est lui qui à le pouvoir de modifier le contrat de travail selon sa volonté. Par l’arrêt Raquin la chambre sociale de la cour de cassation fait droit au refus de modification du contrat de travail par le salarié et pose le principe qu’en la matière le silence ne vaut pas acceptation. De cet arrêt découle un certains nombres de conséquences fondamentales :
– en cas de licenciement abusif le salarié peut demander le rattrapage des salaires. De plus la Cour de cassation décide que la prescription s’appliquant ici est la prescription trentenaire en se basant sur le préjudice causé au salarié en raison des salaires impayés ;
– droit de refuser la modification du contrat de travail ;
– Le législateur et la jurisprudence ont des points de vue divergents en la matière Le législateur semble favorable aux entreprises et la jurisprudence est plus favorable aux salariés ;
– l’acceptation du salarié ne peut résulter de son silence, silence ne vaut pas acceptation.
Dès lors pour qu’il y ait modification du contrat de travail, il faut qu’il y ait contractualisation de l’élément en litige. Cela implique que le salarié sache quand commence le contrat, quel est son lieu d’exécution, quelles seront ses attributions et sa rémunération. Il faut préciser ici qu’il faut qu’il y ait une modification des conditions substantielles du contrat de travail, une révision pure et simple de l’objet du contrat pour pouvoir parler de réelle modification. Ainsi ne sera pas considérée comme une modification une mesure provisoire affectant le contrat. Mais quid du provisoire ? La jurisprudence est casuistique à cet égard.
Avec l’arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 10 juillet 1996 la distinction retenue pour déterminer ce qui est substantiel et donc non modifiable et ce qui ne l’est pas est la suivante : On distingue ce que l’on appelle communément la modification du contrat de travail et dans ce cas on ne pourra modifier sans l’accord des deux parties et le changement dans les conditions de travail et ici l’employeur jouira d’une plus grande marge de manœuvre.
En réalité on ne peut pas faire abstraction des conséquences concrètes d’une modification et on va donc retenir les éléments suivants comme étant substantiels au contrat de travail :
– le lieu ;
– la durée ;
– la rémunération ;
– la fonction.
Dès lors qu’un de ces éléments est modifié par l’employeur, le salarié est en droit de poser son veto car il s’agit d’une modification du contrat de travail et il faut alors, dans ce cas précis, l’accord des deux parties. Le non respect de ces règles constitue un danger réel pour l’entreprise et doit donc être pris en compte très sérieusement dans le processus de gestion des risques car source d’un important contentieux.