En énonçant que le préposé ne doit répondre personnellement des actes qu’il a accomplis dans le cadre de sa mission que s’il est prouvé qu’il a commis une «faute personnelle», la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation a introduit dans le régime de l’article 1384 alinéa 5 du Code civil une nouvelle notion qui en modifie considérablement la portée.
En effet, avant 1993, on recensait trois situations distinctes : soit l’acte dommageable du préposé avait été accompli dans l’exercice de ses fonctions, auquel cas la victime pouvait agir soit contre le préposé sur le fondement de l’article 1382 du Code civil soit contre son commettant sur le fondement de l’article 1384 alinéa 5 du même code ; soit l’acte dommageable du préposé était totalement étranger à ses fonctions, soit constituait un abus de fonction, auxquels cas la responsabilité du commettant n’était pas engagée. Ces deux dernières situations demeurent avec le nouveau régime de responsabilité issu de l’arrêt Rochas. En revanche, dorénavant, lorsque l’acte dommageable a été accompli dans le cadre des fonctions du préposé, on a deux situations possibles selon si cet acte est constitutif ou non d’une « faute personnelle ». Dans la positive, la victime bénéficie d’une action contre le préposé et /ou son commettant qui, à son tour, dispose d’une action récursoire contre son préposé. A l’inverse, si l’acte du préposé ne constitue pas une « faute personnelle », alors sa responsabilité ne saurait être recherchée et la victime ne pourra se retourner que contre le commettant qui ne disposera d’aucune action récursoire.
Cependant, en apportant cette solution, la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation a omis de préciser ce qu’il fallait entendre par «faute personnelle». Un tel oubli n’est pas sans conséquence puisqu’une définition trop large aboutirait à recouper sous cette notion une multitude de faits de nature à vider l’arrêt Rochas de sa substance. Une définition trop restrictive, au contraire, conduirait à un régime très sévère à l’encontre du commettant se rapprochant fortement d’une immunité.
Une approche négative de la notion de «faute personnelle» pourrait être apportée. Selon cette approche, la «faute personnelle» doit être distinguée de la «faute totalement étrangère aux fonctions» puisqu’elle est commise dans le cadre des fonctions du préposé. De même, elle ne doit pas s’apparenter à «l’abus de fonction» en ce qu’elle n’exonère pas le commettant de sa responsabilité. Enfin, la «faute personnelle» se différencie de la «faute fonctionnelle» qui consiste en un acte dommageable commis dans l’exercice des fonctions, seule la «faute personnelle» engageant la responsabilité du préposé.
Néanmoins, une fois ces distinctions opérées, la problématique demeure et il convient toujours d’établir une définition positive de la «faute personnelle». Il est donc apparu vite nécessaire de rechercher des critères propres à définir cette notion. A cette fin, les auteurs de doctrine n’ont pas hésité à puiser leur inspiration dans différentes branches du droit.