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1) La distinction par rapport à d’autres notions

ADIAL

Tout d’abord, la perte d’une chance ne doit pas être confondue avec le préjudice final. La jurisprudence est d’ailleurs en ce sens . La nécessité de distinguer entre ces deux notions se manifeste dans l’obligation pour le juge de préciser que l’indemnisation accordée correspond bien à celle-là . La Cour de cassation censure les juges du fond qui n’opéreraient pas une telle distinction . D’ailleurs, certains arrêts mentionnent expressément qu’il ne faut pas confondre les deux types de préjudices : « la réparation du préjudice né de la perte de chance est spécifique et ne peut se confondre avec le préjudice résultant du dommage corporel » .

Ensuite, la notion de perte de chance ne se confond pas non plus avec celle de création d’un risque. Selon Madame TACCHINI-LAFOREST , cette dernière peut être définie « comme le fait pour une personne, volontairement ou par négligence, de créer une situation telle qu’un dommage en est résulté. Elle constitue la réalisation prévisible du risque. ». Ainsi, si le risque se réalise le dommage final apparaît comme certain , s’il ne se réalise pas, il ne l’est pas. Tant que le risque ne s’est pas produit, qu’il est simplement « créé », tout peut encore se produire, le dommage est éventuel. Toutefois, dans le domaine médical, la création d’un risque a été retenue alors que le lien de causalité apparaissait incertain entre la faute du médecin et le préjudice final. Il existait un aléa . Dans le cadre de la création d’un risque, la réparation est intégrale. A défaut d’une telle certitude, aucune indemnisation ne sera envisageable. Un arrêt du 16 juin 1998 opère nettement la distinction entre ces deux notions en affirmant que « le risque fut-il certain ne suffit pas à caractériser la perte certaine d’une chance (…) le préjudice en résultant étant purement éventuel ».

Enfin, il faut distinguer la perte d’une chance de la simple hypothèse. Il est certain que dans ces deux cas, il existe un aléa. Pour autant, la chance relève du domaine de la probabilité, il est possible d’envisager qu’elle se réalise alors que l’hypothèse relève du domaine de la supposition, on ne peut certifier en aucune façon qu’elle pourra se vérifier plutôt qu’une autre. En droit, la probabilité permet de rendre certain le dommage, alors que lorsqu’il n’existe qu’une simple supposition celui-ci, bien qu’existant, reste hypothétique. C’est ainsi que la Cour de cassation a écarté l’existence de la perte d’une chance lorsqu’une personne, à la suite d’un accident, avait perdu un œil. Elle invoquait le moyen suivant lequel, elle avait perdu une chance d’obtenir le succès dans la pratique sportive du tir aux pigeons. La Cour a décidé que compte tenu de son âge et de la presbytie dont elle se trouvait par ailleurs atteinte, un tel préjudice ne présentait qu’un caractère hypothétique .

La distinction faite de la perte de chance par rapport à d’autres notions, il convient de déterminer les éléments qui fondent la notion même de la perte de chance.

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